Introduction
L'établissement de la filiation par la preuve biologique, notamment par l'expertise génétique, est une question juridique et éthique complexe, particulièrement lorsqu'elle implique l'analyse post mortem. Cet article propose une analyse comparative des droits espagnol, français et européen en la matière, en s'appuyant sur la jurisprudence, notamment la sentencia núm. 3/2005 du Tribunal Constitutionnel Espagnol (TCE) du 17 janvier 2005. Cette décision portait sur la question de l'expertise génétique post mortem et les droits de la défense, suite au refus des juridictions inférieures d'ordonner une telle mesure. L'article explorera comment la conciliation des intérêts concurrents permet d'assurer le statut de l'expertise génétique post mortem dans le cadre d'une action en recherche de paternité.
La Primauté de la Vérité Biologique
Établissement de la filiation par la preuve
Depuis 1982, l'article 311-12 du Code Civil français dispose que la filiation s'établit par la preuve la plus vraisemblable, consacrant la primauté de la vérité biologique sur la vérité sociologique. Cette préférence, issue d'une longue tradition jurisprudentielle, a tempéré le poids de la possession d'état. De même, l'arrêt du TCE du 17 janvier 2005 affirme que la preuve par empreintes génétiques établit avec certitude une « réalité biologique » qui doit prévaloir sur la réalité apparente.
L'éthique de la mort et les valeurs sociales
Les valeurs sociales ne sont pas seulement une source d'inspiration, elles créent le droit. L'arrêt du TCE du 17 janvier 2005 affirme l'opportunité de procéder à des prélèvements biologiques sur le corps d'un défunt, dans le but de constater scientifiquement un lien de paternité, chaque fois que le requérant peut apporter un principio de prueba et sans soumettre cette expertise au consentement préalable du père présumé, in vivo, comme c'est le cas en France (C.civ., art.16-11 al.2).
Selon le TCE, « la personne décédée, en tant que réalité juridiquement distincte, doit faire l'objet d'une protection juridique particulière », différente du régime applicable aux droits subjectifs des personnes vivantes. La jurisprudence a établi que les droits à l'intimité personnelle et familiale, à l'image, à l'honneur, à l'intégrité physique et à la dignité ne survivent pas au décès de leur titulaire (TCE, Sala 1a, Auto núm. 149/1999 de 14 juin).
Le juge constitutionnel espagnol a adopté une attitude laïque face à la mort, en principe libre de toutes considérations culturelles. L'arrêt du TCE du 17 janvier 2005 déclare explicitement que « le respect du repos éternel du défunt » représente « un argument de motivation futile » pour rejeter une demande d'expertise génétique post mortem.
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Le Droit à l'Identité et la Recherche de Paternité
La transcendance du droit à l'identité
L'article 39.2 de la Constitution Espagnole impose au législateur d'assurer l'effectivité du droit de connaître ses origines. Le droit français ne comprend aucune disposition spécifique mais répond à des obligations conventionnelles. Au niveau européen, la CEDH a affirmé que le droit à l'identité était protégé par l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme relatif à la vie privée et familiale (CEDH, aff. Odièvre c. France, 13 février 2003, et CEDH, aff. Mikulic c. Croatie, 7 février 2002). Au niveau international, l'article 7 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant, du 20 novembre 1989, impose aux Etats signataires, dont la France et l'Espagne, de faciliter la recherche de son ascendance.
L'administration de la preuve et le rôle du juge
En droit français comme en droit espagnol, les juges imposent aux parties d'accompagner leur demande d'éléments probatoires. Ces preuves permettent de légitimer l'action, d'établir des présomptions sur la véracité des faits, et de vérifier l'opportunité d'enjoindre des mesures judiciaires. L'arrêt du TCE de 2005 revient sur le niveau d'exigence requis du « principio de prueba », pour ordonner des prélèvements biologiques sur un cadavre. Le TCE part de l'hypothèse que le demandeur ne peut fonder sa prétention qu'autant qu'il détient la possibilité de le faire et qu'en rejetant la demande d'expertise génétique post mortem, les juridictions de première et deuxième instance ont privé la partie requérante de recourir à « un moyen de preuve pertinent » qui « aurait pu avoir une incidence favorable dans l'appréciation de ses prétentions ». Aussi, les juges se satisfont d'une simple vraisemblance de l'allégation pour faciliter l'accès à la preuve biologique.
Recourir à l'exhumation demeure une mesure délicate, et l'expertise devra être motivée par sa nécessité. Ainsi, ce mode probatoire est désigné comme « ultime » et « décisif ». La forte fiabilité du test génétique rend déterminante sa prise en compte au cours du procès. Dès lors, la mesure est décisive au sens où elle est prépondérante dans l'appréciation des faits, et ultime autant qu'elle vérifie la paternité sans laisser de place au doute.
Prescription de l'action et sécurité juridique
Les règles de prescription permettent de limiter l'exercice d'une action, et restreignent temporellement la possibilité d'administrer la preuve. En France, l'ordonnance du 4 juillet 2005 encadre l'action en recherche de paternité dans une prescription décennale, à des fins de préservation des situations juridiques établies. En droit espagnol, cette action est perçue comme un droit civil indisponible par la jurisprudence, et donc imprescriptible (STS, Sala 1a, de 9 julio 2002). On peut supposer que sans cette interprétation, la large admission des preuves biologiques réalisées à partir d'un cadavre ne serait pas pleinement effective. Pour trouver un juste équilibre entre les intérêts en présence, le juge procède à l'appréciation des prétentions individuelles et de la sécurité juridique.
La Question du Consentement et des Intérêts en Présence
Le consentement et l'expertise post mortem
Suite au débat relatif à l'affaire Yves Montand (Cour d'Appel de Paris, 6 novembre 1997), dans laquelle la Cour avait ordonné l'exhumation du corps du chanteur alors qu'il s'était refusé de son vivant à toute expertise biologique, le législateur français prohibe l'expertise génétique post mortem, sauf accord exprès du défunt exprimé in vivo, à l'article 16-11 al.2 du Code Civil.
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Cette solution, si elle a l'avantage de préserver le respect de la volonté individuelle, semble critiquable car inadaptée à la réalité pratique des justiciables. La seconde solution parait plus acceptable et subordonne l'expertise génétique post mortem au refus explicite du défunt exprimé de son vivant. En réalité, cette hypothèse soulève d'autres questions, notamment celle du moment procédural du refus. En effet, comme l'indique la Cour de Cassation, «le refus exprimé, avant son décès, par M.Y…de se soumettre à une expertise biologique ne saurait préjuger de son attitude si le tribunal avait ordonné, de son vivant, une telle mesure» (Cass. Civ.1, 25 octobre 2005, n°03-14101). Mais, en cas de silence du défunt de son vivant, cette option permet de ne pas empêcher toute expertise, et suppose un consentement tacite. Cependant, si refus explicite il y a, encore faut-il en tempérer la portée. Selon le cas d'espèce, les juridictions européennes considérent que l'expertise génétique post mortem ne présente pas une atteinte en soi (CEDH, aff. Jäggi c. Suisse, 13 juillet 2006).
L'intérêt supérieur du requérant et les motifs légitimes de ne pas procéder à l'expertise
Sur le fondement de l'article 8 de la CESDH, «les personnes essayant d'établir leur ascendance ont un intérêt vital à obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité sur un aspect important de leur identité personnelle», de plus, «cet intérêt ne cesse pas avec l'âge, bien au contraire» (CEDH, aff. Jäggi c. Suisse, 13 juillet 2006, respectivement aux points 38 et 40). En s'attachant au caractère personnel des motivations du demandeur, les juges européens influencent nécessairement le juge interne dans l'appréciation des intérêts concurrents.
On distingue au moins deux obstacles potentiels au droit à l'identité : le refus des héritiers d'autoriser l'expertise et la préservation de la sécurité juridique. En Espagne et en Europe, les juges semblent accorder une valeur différente au refus, selon qu'il est justifié par une idéologie particulière ou non, auquel cas il faudrait passer outre (Auto AP Ténérife, Sala 3a, 25 mai 2005, et CEDH, aff. Jäggi c. Suisse, 13 juillet 2006). En France, un arrêt récent entendrait pourtant donner plein effet à cette exception: « (…) que l'expertise génétique devait être exclue en l'état du refus des héritiers ; que la cour d'appel a ainsi caractérisé un motif légitime de ne pas procéder à l'expertise biologique sollicitée » (Cass. Civ. 1, 25 octobre 2005, n°03-14101).
Souvent, on assimile la sécurité juridique à la protection des intérêts particuliers des héritiers légitimes. Les conséquences civiles d'une parenté biologique mettent à mal les expectatives patrimoniales.
Dissociation du lien biologique et du lien juridique
Le Professeur Denis Berthiau a mis en exergue la volonté des juges européens de dissocier la filiation biologique de la filiation juridique dans l'arrêt Jäggi c. Suisse précité. Ainsi, il n'est pas indispensable que la vérité biologique ait une résonance civile, au contraire, les termes de l'arrêt invitent à la prudence par une interprétation relative. Il ne s'agit pas de créer des obligations mais de promouvoir un droit moral à la connaissance de ses origines. En effet, en l'espèce la détermination du lien biologique repose sur la satisfaction d'une prétention affranchie de revendications pécuniaires justifiant la supériorité du droit à l'identité dans la conciliation des intérêts et l'imprescriptibilité de l'action. Cette démarche correspond à la logique déjà établie par la loi française du 22 janvier 2002 sur la levée du secret de l'identité de la mère accouchant sous X. En Espagne, la vérité biologique appelle nécessairement au moins un droit à la succession, puisque l'action, si elle concerne une personne décédée, est toutefois dirigée vers ses légataires.
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L'opportunité d'une Réforme Française
La question de l'expertise génétique post mortem et de l'accès aux tests de paternité est un sujet de débat en France. Un débat public entoure l'article 16-11 al.2 du Code Civil depuis son adoption en 2004 (Loi bioéthique du 6 août 2004). Récemment, le rapport du Parlement sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, soulignait la nécessité d'une adaptation du droit conformément aux positions jurisprudentielles exprimées par la CEDH. Ainsi, il faut ajouter à ces discussions juridiques internes des influences extérieures, et envisager une évolution inspirée de ce qui ce fait déjà en Europe, en Espagne, mais aussi dans d'autres pays. La distinction entre lien biologique et lien juridique facilite énormément le rapport de proportionnalité entre l'opportunité de la preuve biologique post mortem et les intérêts concurrents. Elle représente une option sérieuse pour le législateur français.
Avis du Conseil d'État et de l'Académie de Médecine
Le Conseil d'État, dans son avis sur la révision des lois de bioéthique, a souligné les conditions strictes encadrant l'identification des personnes par empreintes génétiques en France, justifiées par la préservation de la « paix des familles ». Il a mis en garde contre la banalisation des tests génétiques de paternité, pratique qui porte potentiellement atteinte aux principes de stabilité et d'indisponibilité de la filiation. Le Conseil d'État a également souligné le développement international de l'offre de tests de paternité sur internet, en provenance de laboratoires étrangers où la législation est plus souple qu'en France.
L'Académie de Médecine, dans son avis sur la « Diffusion et validation des tests génétiques en France », a constaté que les progrès techniques en génétique, la diminution du coût des examens, les facilités de communication et le désir croissant des individus de mieux connaître leurs origines et leur avenir rendent illusoire de s'opposer à la diffusion des tests génétiques. Elle a préconisé d'encadrer, d'informer et de faire en sorte que l'anonymat et la volonté des personnes soient respectés au maximum.
La Jurisprudence Récente et l'Exigence de Mise en Cause des Ayants Droit
La Cour de cassation, dans une décision du 13 novembre 2014, a précisé qu'il pèse sur le demandeur à l'action tendant à la reconnaissance d'une ascendance génétique, par voie d'exhumation aux fins d'expertise biologique, la charge de mettre en cause les ayants droit du défunt, sous peine d'irrecevabilité. Cette décision, bien que compréhensible, a suscité des interrogations quant à ses fondements textuels, notamment l'invocation de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Gestation Pour Autrui (GPA) et Jurisprudence de la CEDH
Les questions relatives à la gestation pour autrui (GPA) se multiplient devant les juridictions nationales et la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH). La CEDH cherche un équilibre entre une interdiction de principe de la GPA et la nécessaire prise en compte d'une certaine réalité familiale lorsque des procédés de GPA sont avérés et qu'il en résulte un enfant accompagné de ses parents dits d'intention.
Dans les affaires Mennesson c/ France, la Cour a donné un aperçu des résultats d'une analyse de droit comparé couvrant trente-cinq États parties à la Convention autres que la France. Dans ces affaires, l'existence d'un lien biologique entre le père et les enfants était avérée, et les autorités françaises n'avaient à aucun moment envisagé de séparer les enfants des parents. La question au cœur de ces affaires était le refus de transcrire l'acte de naissance établi à l'étranger, dont la conformité au droit du pays d'origine n'était pas contestée, ainsi que le droit des enfants à la reconnaissance de leur filiation.
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