L'évolution des mœurs, les avancées scientifiques et les mutations législatives ont profondément transformé le paysage familial. La question de la filiation, et plus particulièrement de la paternité, se complexifie, notamment avec la reconnaissance croissante des droits des personnes transgenres et l'essor des techniques de procréation médicalement assistée (PMA). Cet article vise à explorer la notion de "suspense de paternité" dans ce contexte en constante évolution, en analysant les défis juridiques, éthiques et sociaux qu'elle soulève.
Transformations sociétales et mutations du droit de la famille
Le droit, qui ne connaît que les hommes ou les femmes, et impose l’appartenance à l’une ou l’autre catégorie à partir de la naissance, a peiné à admettre un changement, en cours de vie. Pendant longtemps, la Cour de cassation a refusé aux transsexuels le droit de modifier leur état civil, qu’il s’agisse de la mention relative à leur sexe ou de celle concernant leur(s) prénom(s). Cependant, cette attitude a valu à la France d’être condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), pour violation de l’article 8 (respect de la vie privée) de la convention européenne des droits de l’Homme.
La loi du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, a allégé les conditions de changement de sexe. Désormais, l’article 61-5 dispose que « Toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification. Les conditions médico-thérapeutiques ont été supprimées. La demande est présentée devant le tribunal judiciaire lequel, s’il constate que le demandeur satisfait aux conditions fixées à l’article 61-5 du Code civil, ordonne la modification de la mention relative au sexe ainsi que, le cas échéant, des prénoms, dans les actes de l’état civil.
L'ouverture du mariage aux couples homosexuels a remis en cause certaines solutions antérieures. Enfin, il a fallu indiquer si un transsexuel peut se marier avec une personne de son sexe d’origine. Appliquant rigoureusement les conséquences du changement d’état civil, la CEDH l’a admis.
La paternité et la maternité des personnes transgenres : un défi juridique
Avec les nouvelles dispositions créées par la loi du 18 novembre 2016, et déjà dans certains cas auparavant, la question de la paternité ou de la maternité du transsexuel est devenue très épineuse. Le fait que le juge ne puisse pas exiger la conversion sexuelle médicale et chirurgicale du demandeur, dont découle en principe une stérilisation, a d’importantes conséquences. Une femme devenue homme, du point de vue de l’état civil, peut concevoir, porter et mettre au monde un enfant. L’accouchement étant en France le critère de la maternité, comment cette situation est-elle traduite sur l’acte de naissance de l’enfant ?
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La justice a récemment eu à connaître, par exemple, d’une affaire où un homme s’est marié en 1999, a eu deux enfants, est devenu femme à l’état civil en 2011, en ayant conservé ses capacités reproductives masculines qui lui ont permis de concevoir un troisième enfant avec son épouse, en 2014. Afin que soit mentionné, néanmoins, le lien entre l’enfant et le transsexuel, la cour d’appel a imaginé une nouvelle hypothèse et une nouvelle mention, en plus des filiations biologiques maternelle et paternelle. Il s’agit d’une filiation « neutre », avec la mention « parent biologique » à l’état civil.
Sur pourvoi du parent transsexuel et du procureur près la cour d’appel, la Cour de cassation a eu à connaître de cette affaire, le 16 septembre dernier. que, dès lors qu’elle est de sexe féminin à l’état civil et que le lien de filiation biologique n’est pas contesté, il y a lieu de faire produire effet à sa reconnaissance prénatale de maternité. que le conjoint de même sexe que le parent biologique d’un enfant est autorisé à adopter l’enfant dans le cadre d’une adoption plénière, de sorte qu’un enfant peut se voir reconnaître un lien de filiation avec deux personnes de même sexe.
En réponse, la Cour de cassation a énoncé, visant effectivement l’article 57 du Code civil et l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, que la loi française ne permet pas de désigner, dans les actes de l’état civil, le père ou la mère de l’enfant comme « parent biologique ». En définitive, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité de Mme X, à l’égard de l’enfant.
Lors de la conception, et d’un point de vue biologique, le transsexuel a utilisé ses gamètes masculins, qu’il avait gardés, malgré le changement de sexe à l’état civil. L’enfant a été conçu grâce à la rencontre d’un spermatozoïde et d’un ovule, issus respectivement d’un père biologique et d’une mère biologique, comme le reste de sa fratrie avant le changement de sexe à l’état civil. Il n’a pas deux pères biologiques ou deux mères biologiques, mais un père biologique et une mère biologique. Cependant, dans son quotidien, et d’un point de vue juridique, l’enfant vit avec deux personnes qui apparaissent à l’état civil comme de sexe féminin et qui se présentent comme deux mères.
Avec la mention « père biologique », le risque est de porter atteinte à la vie privée du transsexuel. Avec la mention « mère biologique », le risque est de porter atteinte à la vie privée de l’enfant… question de risque donc, dans l’avenir… Avenir, d’ailleurs, dans lequel Mme X pourra peut-être revenir sur son choix de changement de sexe et redevenir homme, comme il est parfois permis de reprendre son prénom d’origine après changement, et d’autant plus qu’elle a gardé ses attributs masculins, mais où elle ne pourra pas revenir sur la conception de l’enfant. Mme X ne veut pas être indiquée à l’état civil comme le père biologique de l’enfant, pour une question de cohérence, et cela peut s’entendre. Cependant, elle l’est et le sera toujours, comme pour ses autres enfants, quel que soit le terme indiqué à l’état civil, parce qu’elle a fait le choix de concevoir un enfant avec ses gamètes masculins, alors même qu’elle était désignée à l’état civil comme femme.
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Il va revenir à la cour d’appel de Toulouse de se pencher à nouveau sur l’affaire… de déterminer comment peut être désigné sur l’acte de naissance d’un enfant, l’homme qui l’a conçu avec ses gamètes, après être devenu femme à l’état civil ; de déterminer s’il faut faire prévaloir la fonction sociale du parent, laquelle peut évoluer, ou la fonction de reproduction, laquelle est définitive. Les magistrats savent, désormais, que les mentions « mère biologique », « père biologique » et « parent biologique » ne font pas l’affaire… que reste-t-il ?
Le droit de l'enfant de connaître ses origines
La quête identitaire s'est transformée aujourd'hui en droit fondamental de l'enfant de connaître ses origines. En effet, le questionnement identitaire se pose pour de nombreux enfants abandonnés, adoptés, nés à l'aide des techniques de procréation médicalement assistée avec don anonyme ou mère porteuse, ainsi que pour les enfants séparés des parents et ayant perdu contact avec l'un d'eux ou ayant un simple doute sur leur filiation naturelle. Si certains d'entre eux n'expriment pas la nécessité de rechercher les parents biologiques et génétiques pour se construire une identité, pour d'autres, cette recherche est vitale.
Le droit de connaître ses origines est lié au droit à une identité et au développement personnel. Ce droit comprend le droit d'accéder à des informations qui permettraient de retrouver ses racines, de connaître les circonstances de sa naissance et d'avoir accès à la certitude de la filiation parentale. Le premier qui consacre de manière indirecte ce droit est la Convention sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989 avant que la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale pose une obligation de résultat aux États parties en affirmant que « les autorités étatiques doivent veiller à conserver les informations qu'elles détiennent sur les origines de l'enfant […]. Ces mêmes autorités étatiques doivent assurer l'accès de l'enfant à ces informations dans la mesure permise par la loi de leur État » (art. 30).
La Convention européenne en matière d'adoption des enfants du 27 novembre 2008 reconnaît le droit de connaître ses origines en indiquant que « l'enfant adopté a accès aux informations détenues par les autorités compétentes concernant ses origines. Lorsque ses parents d'origine ont le droit de ne pas divulguer leur identité, une autorité compétente doit avoir la possibilité, dans la mesure où la loi le permet, de déterminer s'il convient d'écarter ce droit et de communiquer des informations sur l'identité, au regard des circonstances et des droits respectifs de l'enfant et de ses parents d'origine […] » (art. 22, al. 3).
Dans un premier temps, la Cour européenne a reconnu que le droit de connaître la vérité de son histoire personnelle entre dans le champ d'application de l'article 8 de la CEDH relatif au respect de la vie privée et familiale. Ensuite, elle a précisé « l'intérêt vital des individus à obtenir les informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de leur identité personnelle » tel que l'identité des géniteurs. Enfin, dans un arrêt Odièvre c/ France, la Cour a reconnu le « droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l'interprétation extensive du champ d'application de la notion de vie privée » (§ 44) tout en précisant que « l'intérêt vital de l'établissement des détails de son identité d'être humain » (§ 29) participe du droit à l'épanouissement personnel que protège l'article 8.
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Toutefois, la même jurisprudence précise que ce droit n'est pas absolu et que les États parties ont une marge d'appréciation dans sa mise en œuvre, justifiée par la nature complexe et délicate de la question du secret des origines « au regard du droit de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs ». Au sein des systèmes juridiques européens, il n'existe pas de position uniforme sur la portée, le contenu et l'étendue du droit de l'enfant de connaître ses origines. Si le titulaire de ce droit est l'enfant souvent, c'est à partir de sa majorité qu'il peut demander l'accès aux informations permettant d'identifier ses parents biologiques et génétiques. En outre, certains États admettent une limitation de ce droit fondamental de l'enfant par le principe de l'anonymat du donneur ou dans certains États minoritaires (France, Italie et Luxembourg) par le droit de la mère d'accoucher dans le secret.
Le rôle des juges constitutionnels européens
Rares sont les Constitutions des États européens à avoir consacré le droit de connaître ses origines. Seules les Constitutions suisse et serbe semblent contenir des dispositions explicites sur ce point. La première consacre le principe selon lequel « toute personne a accès aux données relatives à son ascendance » (art. 119, g) et la seconde le droit de chaque enfant « de se renseigner sur son ascendance » (art. 64, al. Si en Suisse, la Constitution consacre ce principe seulement dans le cadre de la procréation médicalement assistée, la jurisprudence du Tribunal fédéral a permis d'étendre son champ d'application au profit des enfants adoptés et majeurs dans une décision du 4 mars 2002.
Lorsque les constitutions ne contiennent aucune disposition consacrant ce droit, il a pu être déduit par le juge constitutionnel en le rattachant aux droits fondamentaux existants. Cependant, une telle interprétation n'est possible que dans les systèmes juridiques qui appliquent l'adage latin mater semper certa est (la mère est toujours certaine). La Cour constitutionnelle allemande est pionnière dans ce domaine. C'est dans une décision célèbre du 31 janvier 1989 que les juges constitutionnels ont déduit de la protection de la dignité humaine (art. 1), combinée avec le droit au libre épanouissement de la personnalité (art. 2) le droit de connaître ses origines biologiques.
La jurisprudence du Tribunal constitutionnel portugais est également intéressante à mentionner. Dans un arrêt de 2005, il a consacré le droit subjectif de l'enfant à la connaissance des origines biologiques. Plus précisément, les juges constitutionnels ont affirmé que le droit à l'identité personnelle reconnu à l'article 26 de la Constitution de 1976 comporte l'intérêt à l'identification personnelle et le droit à la connaissance des origines. Les juges précisent également que « la connaissance de ses père et mère est également un élément qui ne peut pas ne pas faire partie du droit fondamental de l'enfant au libre développement de sa personnalité, non seulement parce qu'il lui permet de connaître et de vivre son histoire personnelle […] mais encore du fait qu'en intervenant dans la formation de la famille, elle est susceptible de lui apporter, dans le cadre d'un milieu familial normal, l'acquisition de sentiments d'amour, de sécurité et de confiance dans la réalisation des projets d'avenir qu'il forme, jour après jour, au long de son évolution rationnelle ».
En 2007, la Cour constitutionnelle de la République de Slovénie a également rattaché le droit de connaître ses origines biologiques au droit général de la personnalité. Pour les juges, les articles 34 et 35 de la Constitution protègent également le droit de connaître ses origines puisqu'ils posent le fondement de la protection constitutionnelle des droits de la personne. La Cour précise que parmi les éléments déterminants pour le développement de la personnalité d'un individu figure la connaissance de ses origines, c'est-à-dire la connaissance de ses parents biologiques.
Actions en contestation ou en recherche de filiation paternelle
Avec le progrès scientifique dans le domaine médical et le recours aux analyses génétiques, la détermination de la paternité biologique a été grandement facilitée. Ainsi, l'enfant, sur le fondement du droit de connaître ses origines et du droit de chacun à l'établissement de sa filiation, a la possibilité d'intenter des actions en contestation ou en recherche de la filiation paternelle.
La Cour constitutionnelle belge, par exemple, a affirmé dans un arrêt de 2016 que l'enfant, même majeur, qui, dans le cadre d'un questionnement identitaire, conteste un lien de filiation paternelle établi par la présomption de paternité ou par une reconnaissance, ne peut être privé, par un court délai de prescription, « de la possibilité de saisir un juge susceptible de tenir compte des faits établis et de l'intérêt de toutes les parties concernées ». En l'espèce, la Cour a jugé que l'article 318, § 2, du code civil viole l'article 22 de la Constitution, lu en combinaison avec l'article 8 de la CEDH, en ce qu'il impose à l'enfant âgé de plus de 22 ans un délai d'un an à compter de la découverte du fait que le mari de sa mère n'est pas son père pour intenter une action en contestation de paternité. La juridiction belge a également affirmé en 2019, à l'égard de l'enfant qui introduit une action en recherche de paternité, que « le droit de chacun à l'établissement de sa filiation doit l'emporter, en principe, sur l'intérêt de la paix des familles et la sécurité juridique des liens familiaux ».
Paternité et incarcération : une paternité contrainte
Bien que la population carcérale soit composée à 97 % d’hommes dont plus de la moitié sont des pères, les études sociologiques sur la paternité en détention en France sont rares. À l’inverse, les recherches sur les femmes incarcérées privilégient le thème de la maternité car, comme l’indique Coline Cardi (2008), « derrière la catégorie impersonnelle de “détenue”, se cache une femme, mais surtout une mère ». Dans ses recherches, la sociologue montre comment la maternité est pensée à la fois comme un levier de réinsertion et un bénéfice secondaire de protection.
Les recherches sur le lien familial en prison ont avant tout porté sur l’organisation familiale, les effets de l’incarcération sur la famille et les proches et sur les détenus. L’étude de Gwénola Ricordeau a conduit à réactualiser les questions sur les liens familiaux en prison. Elle donne à voir les sentiments et les solidarités qui s’expriment entre les murs. Elle décrit les difficultés de maintenir les liens, les visites et montre que les pères perdent davantage le contact avec les enfants que les mères. Marie Douris et Pascal Roman, quant à eux, ont mené une enquête quantitative, avec un volet qualitatif, qui permet d’appréhender la question d’être parent en prison. Ils décrivent à la fois l’exercice, l’expérience subjective et la pratique de la parentalité.
Ces dernières décennies ont été marquées par une évolution du sens et des attentes vis-à-vis des rôles et des statuts paternels et maternel. Il ne s’agit plus de parler de « la » paternité, mais plutôt des multiples façons d’être père - lesquelles dépendent de facteurs socioculturels, familiaux, conjugaux et personnels. Dans les discours - moins dans la pratique - ces pères valorisent le modèle du partage des rôles entre le père « gagne-pain » et la mère « au foyer » et l’idéal d’une coresponsabilité sur toutes les tâches, sans distinction avec les mères. Cet idéal de paternité se veut universel mais se retrouve davantage chez les pères des classes moyennes ou supérieures. Dans les milieux populaires, les pères semblent moins répondre aux normes contemporaines de la « bonne » parentalité. Or, à la différence des « nouveaux pères », ces pères populaires plus traditionalistes ne font pas l’objet de beaucoup d’études en sciences sociales.
Certaines enquêtes montrent la difficulté d’accéder à la parole des hommes sur la famille et notamment dans les milieux populaires. Les femmes restent encore les détentrices de l’histoire familiale : en attestent les études plus nombreuses sur les mères et la famille en prison. Étudier la paternité en prison permet l’accès à des situations limites, mais révélatrices d’expériences paternelles. L’étude montre également que l’institution carcérale tend à homogénéiser les détenus sans prendre en compte leur spécificité en tant que pères. Au-delà du vide sociologique à combler, s’intéresser à des paternités contraintes éclaire sur les différents aspects qui composent l’exercice de la paternité, son appropriation et la place qui lui est faite dans les trajectoires biographiques d’hommes.
Les conditions d’incarcérations tendent à uniformiser et confondre les détenus. Pourtant, ce qui frappe, c’est la diversité des situations. Les hommes rencontrés sont tous pères, mais décrivent différentes entrées dans la parentalité allant de la paternité accidentelle à la paternité anticipée ; certains sont devenus pères avant la prison et d’autres pendant ; certains ont des visites et d’autres n’en bénéficient pas ; les pères peuvent avoir plusieurs enfants de mères différentes ou d’une mère unique. D’autres encore décrivent l’effet perturbateur des visites dans leur peine carcérale, tandis que certains en font au contraire une ressource essentielle.
Au cours de cette recherche, les enquêtés ont souvent marqué l’opposition entre le père du « dedans » et celui du « dehors » pour montrer leur impossibilité de se sentir père comme avant. L’incarcération aurait pour effet de modifier les rôles parentaux.
Droit de visite et droit d'hébergement
La loi française traite le droit de visite et le droit d’hébergement en les distinguant très nettement, une séparation conceptuelle qui impacte tous les aspects de la vie d’un enfant en contexte de séparation. Vous constatez que le juge aux affaires familiales français jongle entre compétence nationale et règles étrangères, ce qui donne à la justice une saveur de négociation perpétuelle. La Convention de La Haye, vous en entendez parler sans cesse, mais dans la pratique, rien n’est jamais simple. Un filet de sécurité existe, oui, mais il arrive que chaque situation demande une adaptation quasi totale des principes établis. Là, la géographie impose sa loi de fer. Quand votre enfant part loin, tout devient plus complexe, jonché de contraintes inévitables. Voyager pour quelques jours n’a plus rien d’anodin, surtout à l’autre bout du globe. Hors Union européenne, vous vous cognez à des règles nouvelles, plus dures. Le déplacement parental bascule dans la catégorie expédition, avec autorisations et visa à la clé. Par contre, en Europe, la coopération simplifie, parfois, accélère, un peu.
Le tribunal judiciaire français pilote bon nombre de situations. Sauf, bien entendu, quand l’enfant réside hors territoire, ce qui complique chaque étape. L’exequatur, mot redouté, laisse certains avocats sans sommeil réel. Le service consulaire, à ce stade, devient un soutien de poids, intermédiaire entre le parent désorienté et la grande mécanique judiciaire. Vous suivez les consignes, vous sollicitez l’avocat espérant ne pas rater une pièce. Ainsi, réunir l’enfant, le parent loin, le juge, signifie s’engouffrer dans le concret, pas plus tard que le lendemain de la séparation. Vous rêvez d’une organisation simple, puis tout s’envole dans l’administration. À chaque étape, vous découvrez une nouvelle exigence, un document manquant, une pièce à fournir. Bâtir une convention parentale vous occupe bien des soirées. Un détail oublié, et tout s’effondre. L’avocat spécialisé joue alors le chef d’orchestre, exposant les modifications à appliquer depuis janvier 2026. Vous débattez du calendrier scolaire, vous arguez sur le partage des frais, chaque mot rédigé pèse dans la balance. Les règles changent parfois, surtout avec l’entrée en vigueur du règlement Bruxelles II ter, ce qui exige, de fait, une veille constante.
Désormais, organiser votre droit de visite se fait à distance, à travers le numérique, grâce à des applications inattendues. Messageries vidéo, calendriers partagés, médiateur familial à distance, tout s’invite à la table du quotidien. Les services consulaires, vous les consultez sans cesse, vivant guide dans le chaos administratif. La coopération se renforce, la justice devient parfois plus rapide, presque moderne à force de numérisation. Les barrières tombent un peu, ce qui soulage, même si, au fond, rien ne remplace la rencontre physique. Vous devez tenir compte de chaque particularité, lois locales, durée du séjour, conditions d’assurance, enjeux alimentaires. Hors Union européenne, vous avancez dans le brouillard, à l’aveugle, redoutant le déplacement illicite et la non-reconnaissance. Prévenir l’enfant qu’il ne verra l’autre parent qu’à de rares occasions demande doigté, mais, de fait, il n’existe pas d’autre choix possible.
L’examen du droit de visite, en jurisprudence constante, met en lumière l’exigence d’un aménagement proportionné, articulé autour de la disponibilité de l’enfant et de la distance respective des domiciles. Il résulte de l’article 373-2-9 du Code civil que ce droit s’apprécie in concreto, impliquant nécessairement une pondération circonstancielle des intérêts en présence. L’interprétation des tribunaux autorise, le cas échéant, une périodicité adaptée, allant de la simple demi-journée au week-end complet, la modulation étant laissée à la stricte appréciation des juges du fond. Il s’agit ici d’une obligation découlant du principe de maintien du lien, opposable aux deux parties, dont la validité ne saurait être remise en cause sauf motif grave. Aux termes de l’article 227-6 du Code pénal, tout changement de domicile d’un parent chez lequel l’enfant réside emporte une obligation impérative d’information préalable, l’absence de notification dans le délai requis (un mois) pouvant caractériser un délit.
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