Introduction
La procréation médicalement assistée (PMA) et la gestation pour autrui (GPA) sont des sujets complexes qui suscitent de nombreux débats éthiques, juridiques et sociaux en France. Cet article vise à faire le point sur la législation française en matière de PMA et de GPA suite à la loi du 17 mai 2013, dite loi du mariage pour tous, et à la circulaire Taubira de 2013 préconisant d'accorder la nationalité française aux enfants conçus par GPA à l'étranger. Nous examinerons également les évolutions jurisprudentielles et législatives récentes, ainsi que les enjeux liés à la reconnaissance des droits des enfants nés de ces techniques d'assistance à la procréation. L'objectif est de donner des clés pour mettre en perspective ces techniques de procréation et le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant.
PMA : Cadre légal et évolutions
Définition et objectifs de la PMA
La procréation médicalement assistée (PMA) est un dispositif légal en France, institué par une loi du 30 juillet 1994 et modifiée par une autre du 6 août 2004. L’objectif de la PMA est de concevoir un enfant sans rapport sexuel afin de pallier les carences dans la fonction procréatrice. La PMA est légale pour contrer la stérilité ou pour éviter la transmission d’une maladie de la part d’un parent à l’enfant.
Évolution des conditions d'accès à la PMA
L’exigence initiale (de 1994) pour pratiquer une PMA était qu’elle provienne d’un couple marié ou vivant ensemble depuis au moins 2 ans et en âge de procréer. La loi de 2004 ne maintient plus que l’exigence d’un homme et d’une femme en couple et vivant, toujours en âge de procréer. Ainsi tout décès, toute séparation ou toute rupture du consentement d’un membre du couple ainsi qu’une ménopause de la femme interrompt le processus de PMA. Seuls des centres spécialisés peuvent procéder à la PMA.
La loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique modifie la loi sur la PMA en France et la rend désormais possible à toute personne, sans distinction de statut conjugal et sans distinction de sexe. De ce fait, les couples de femmes ainsi que les femmes seules peuvent désormais recourir à une PMA et voir leur filiation directement établie sur l’état civil de l’enfant né (à condition que la PMA et la filiation qui en résulte soit préalablement déclarée par acte notarié, au titre de l’article 342-9 du Code Civil).
PMA post-mortem
La procréation médicalement assistée post-mortem, ou PMA post-mortem, consiste à réaliser une PMA après la mort du conjoint, sous forme d’insémination de sperme ou d’implantation d’un embryon conçu avec les gamètes du couple, puis congelé avant le décès de l’homme. Des amendements visant à légaliser cette pratique ont été proposés à l’Assemblée nationale et au Sénat lors des débats sur le projet de loi bioéthique, mais les deux assemblées ont rejeté cette possibilité.
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Cependant pour les militants, le sujet n’est pas clos. Les journaux et les réseaux sociaux promeuvent régulièrement de « belles histoires » en mettant en avant des veuves qui, après la mort de leur conjoint, ont été inséminées avec leur sperme. Ces PMA post-mortem, décrites comme « le plus bel hommage » que ces femmes puissent faire à leur défunt mari, posent en réalité de véritables problèmes. Le principal est de créer consciemment un enfant orphelin de père pour garder un souvenir de la présence de ce dernier sur terre. L’enfant s’apparente davantage à un objet de consolation qu’à un être conçu amoureusement et gratuitement par le couple. Il faut différencier la disparition tragique d’un conjoint durant une grossesse et le fait de concevoir un enfant après la mort de celui-ci.
PMA pour les personnes trans
Comme son nom l’indique, il s’agit du recours à la pratique de la PMA par des personnes trans. Un homme trans est une personne dont on a constaté le sexe féminin à la naissance et qui a été inscrite ainsi à l’état civil, mais qui a ensuite revendiqué et obtenu le fait d’être reconnue juridiquement comme un homme. Pour les femmes trans, c’est l’inverse.
Depuis 2016, une personne peut faire modifier son sexe de naissance à l’état civil, même sans avoir subi de traitements médicaux. Ainsi donc, une femme peut faire modifier son sexe à l’état civil pour être désignée comme homme tout en gardant l’ensemble de ses attributs génitaux féminins. Un homme peut faire de même pour être désigné femme tout en conservant son appareil reproducteur masculin.
De nombreuses personnes trans revendiquent aujourd’hui un droit d’accès à la PMA. Elles souhaiteraient que leur corps sexué (qu’elles ont donc refusé en changeant d’état civil) soit pris en compte. Par exemple lorsqu’un homme trans en couple avec un homme revendique le droit à la PMA, il demande à porter lui-même l’enfant du couple au motif qu’il possède un utérus capable de l’accueillir. De même, lorsqu’une femme trans en couple avec une femme souhaite concevoir un enfant par le biais d’une PMA, elle voudrait que ses spermatozoïdes soient utilisés. La PMA pour les personnes transgenres recouvre donc deux volets : les hommes trans qui souhaitent être enceintes tout en étant reconnus comme le père de leur enfant et les femmes trans qui souhaitent être le père biologique de leur enfant (en donnant leur sperme lors de la conception) tout en étant mère à l’état civil (en raison de leur changement de sexe). Ces procédures participent à la destruction complète de la filiation et à la confusion des sexes.
Des amendements visant à légaliser cette pratique ont été proposés à l’Assemblée nationale et au Sénat lors des débats sur le projet de loi bioéthique, mais les deux assemblées ont rejeté cette possibilité. Toutefois, les militants continuent de se mobiliser afin que les personnes trans puissent avoir accès à la PMA. Ainsi, le 25 juin 2022, l’accès à la PMA pour les hommes trans était un des mots d’ordre de la marche des fiertés LGBT à Paris. Trois jours plus tard (le 28), le Conseil Constitutionnel s’est penché sur une QPC (Question prioritaire de constitutionnalité) posée par le Giaps (Groupe d’information et d’action sur les questions procréatives et sexuelles) : la loi de bioéthique aurait-elle dû autoriser les hommes trans, nés femmes et biologiquement en capacité de mener une grossesse, à devenir mère ? Des hommes dotés d’un utérus, après leur changement de sexe à l’état civil, doivent-ils accéder à la PMA ? L’avocat du gouvernement a émis un avis défavorable face à cette demande d’une nouvelle extension de la PMA.
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Les militants de la PMA pour les personnes trans tentent également d’influencer l’opinion publique en diffusant des articles de presse, des vidéos sur les réseaux sociaux, mais aussi des documentaires (par exemple le film « Seahorse - The Dad who gave birth », sorti en 2019, qui raconte l’histoire d’un journaliste transgenre qui a suivi un parcours de PMA en Angleterre pour pouvoir porter et donner naissance à son enfant).
Pénurie de dons de sperme et marchandisation du corps humain
Moins d’un an après le vote de la loi de bioéthique, les demandes de PMA pour toutes ne cessent d’augmenter. Au premier trimestre 2022, 5126 nouvelles demandes de consultations de couples de femmes et de femmes célibataires pour une procréation médicalement assistée avec don de spermatozoïdes ont été enregistrées, selon les derniers chiffres du comité de suivi de la loi. Or, si le nombre de prises en charge s’accélère, le nombre de dons de sperme n’augmente pas. En France, environ 300 dons de sperme sont effectués chaque année ; une quantité insuffisante pour répondre à la demande. La loi sur la levée de l’anonymat a fini de dissuader les volontaires, qui ne souhaitent pas être tenus pour les parents des enfants qui naissent de leur don. Les délais d’attente pour effectuer une PMA avec don de sperme s’allongent donc de manière exponentielle. Vient l’idée suivante : pour motiver les donneurs, il faudrait les rémunérer ! La loi interdit actuellement la vente des produits du corps humain, craignant que leur marchandisation mène à des dérives mercantiles contraires au principe de la dignité humaine. Face à la multiplication des PMA, cette interdiction perdurera-t-elle encore longtemps ?
Dispositif ROPA
La méthode ROPA (réception d’ovules par la partenaire) est un procédé de FIV destiné aux couples de femmes. Cette technique nécessite le don d’ovocytes de l’une et l’utilisation de l’utérus de l’autre. Elle vise à faire croire à une double maternité alors même que l’enfant a toujours une branche paternelle et UNE SEULE branche maternelle. En ce qu’elle fait croire que la maternité peut être partagée entre celle qui porte et celle qui donne son patrimoine, la méthode ROPA est l’antichambre de la GPA. La légalisation de cette pratique entraînerait une grande confusion chez l’enfant, qui ne saurait plus qui est sa mère. Cette méthode n’est pas autorisée en France. Des amendements visant à légaliser cette pratique ont été proposés à l’Assemblée nationale et au Sénat lors des débats précédant la loi de bioéthique, mais les deux assemblées ont rejeté cette possibilité.
Reconnaissance des enfants issus de PMA faites à l’étranger
Compte tenu de l’évolution de ce statut, les PMA réalisées à l’étranger deviennent également reconnues dans leur filiation. De ce fait, il faut faire retranscrire la naissance de l’enfant auprès des officiers d’état civil français, avec un délai de prescription de 3 années, ce qui permettra de reconnaitre la filiation présente dans l’acte, prenant en compte le parent biologique mais aussi le parent d’intention. Cette modalité de retranscription est prise en compte à l’article 342-12 du Code Civil.
La loi n°2022-219 du 21 février 2022 visant à réformer l’adoption instaure à titre exceptionnel et provisoire (3 ans) un dispositif permettant - dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (PMA) réalisée à l’étranger - à la femme qui n’a pas accouché d’adopter l’enfant « lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe », sous réserve d’apporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation (PMA) réalisée à l’étranger avant la promulgation de cette loi.
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Obtention de la nationalité française pour les enfants nés de PMA à l’étranger
Étant donné que la retranscription de l’état civil de l’enfant se fait de manière complète, celui-ci est automatiquement reconnu comme étant de nationalité française, et ce à partir du moment où l’un de ses parents est français (parent biologique ou parent d’intention).
GPA : Interdiction en France et enjeux de reconnaissance
Définition et fonctionnement de la GPA
La gestation pour autrui, également connue sous le nom de GPA, est une méthode de procréation médicalement assistée dans laquelle une femme porte et donne naissance à un enfant pour le compte d’un couple ou d’une personne qui ne peut pas concevoir ou porter d’enfant. La GPA peut être réalisée de différentes manières. La GPA traditionnelle se pratique selon les techniques de procréation médicalement assistées (PMA) : la mère porteuse est inséminée avec le sperme du père biologique (ou du donneur de sperme), ce qui signifie qu’elle est génétiquement liée à l’enfant qu’elle porte. Les partisans de la GPA soutiennent que cette technique offre une solution pour les couples ou les personnes qui ne peuvent pas concevoir ou porter un enfant eux-mêmes.
Interdiction de la GPA en France
En France, la GPA est interdite selon la loi de bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 et les contrats de GPA ne sont pas reconnus par les tribunaux français. Par conséquent, les parents d’intention ne sont pas reconnus comme les parents légaux de l’enfant et l’enfant n’a pas d’état civil en France. Cette interdiction entraîne également l’annulation de la reconnaissance de paternité du père, même dans les cas où ce dernier est le père biologique. Néanmoins, la France a mis en place une procédure de transcription des actes de naissance des enfants nés de GPA à l’étranger, après diverses décisions de la Cour de cassation, par la loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique. Cette procédure permet de faire inscrire l’enfant sur les registres d’état civil français et d’établir un lien de filiation avec le père biologique. Cependant, cette procédure est soumise à des conditions strictes et complexes, notamment en ce qui concerne les documents à fournir et les délais à respecter.
Reconnaissance partielle des enfants issus de GPA faites à l’étranger
Beaucoup de décisions jurisprudentielles sont venues accorder aux parents d’enfants nés par GPA des moyens de reconnaissance de filiation, notamment par la reconnaissance partielle des états civils de naissance (la reconnaissance unique du parent biologique). La raison principale de ces reconnaissances était la considération de l’intérêt supérieur de l’enfant face aux législations d’interdiction des GPA.
La loi du 2 aout 2021 a modifié l’article 47 du Code Civil en précisant que « la réalité des faits qui sont déclarés dans l’acte de l’état civil étranger établissant ce mode de filiation est appréciée au regard de la loi française ». Cette modification d’article signifie donc que la transcription des actes civils ne se basera que sur la réalité factuelle et sur les conditions légales françaises, qui ne reconnaissent donc pas la filiation directe d’un parent d’intention ayant eu recours à la GPA. Seul le parent biologique sera reconnu comme tel lors de la transcription partielle de l’état civil : l’autre parent - de nationalité française ou étrangère - doit alors obligatoirement passer par une adoption.
Obtention de la nationalité française pour les enfants nés de GPA à l’étranger
L’obtention de la nationalité française pour un enfant né d’une GPA va particulièrement dépendre du parent français :
- Si le parent biologique est français, la transcription va automatiquement attribuer la nationalité française à l’enfant.
- Si le parent d’intention est français, il faudra passer par une procédure d’adoption plénière de l’enfant par le parent d’intention, afin qu’il puisse bénéficier de tous les droits du parent.
Évolutions jurisprudentielles et rôle de la CEDH
La pratique d’une PMA ou d’une GPA représente un sujet d’envergure pour le droit français. En effet, plusieurs notions juridiques, comme l’indisponibilité du corps humain ou la non-patrimonialité se sont opposées à certaines pratiques, et plus particulièrement à la GPA.
Ces litiges ont mené à de nombreuses interventions jurisprudentielles, qui ont mis en opposition les interdictions de retranscription de PMA et de GPA étrangères à des fondements du droit comme l’intérêt supérieur de l’enfant à lui établir une filiation française.
La CEDH est également intervenue de nombreuses fois à ce sujet, notamment avec l’arrêt du 26 juin 2014 Mennesson c/ France n°65192/11, qui met en priorité l’intérêt de l’enfant à l’interdiction de la GPA.
Toutes ces interventions-là ont créé une sorte de flou juridique, que la loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique est venue éclaircir. Celle-ci reprend principalement les différentes opinions de la jurisprudence, mais vient créer un statut légal de reconnaissance pour les enfants issus de PMA et de GPA.
Les droits de l'enfant : Au-delà des techniques de procréation
De l'évolution du droit de l'enfant au droit à l'enfant
En parallèle, la société a évolué du droit de l’enfant au droit à l’enfant. Quand je suis devenue avocate, il y a une trentaine d’année, nombreux étaient ceux qui considéraient qu’un père ne pouvait pas élever ses enfants (oubliant ces nombreux pères qui le font depuis des siècles eu égard à la mortalité féminine en couches)… Il n’était pas alors même question d’autoriser l’adoption d’un enfant par un célibataire (comme si un enfant pouvait être mieux dans un foyer ou une famille d’accueil temporaire). Il a fallu attendre 2009 et la condamnation de la France par la Cour Européenne pour que des homosexuels puissent adopter, y compris en couple…
L'intérêt supérieur de l'enfant
À ce titre l’enfant se voit reconnaître dans cette Convention les droits fondamentaux et universels de toute personne humaine comme le droit d’être et à une identité. De même depuis 2001 les parents doivent-ils « associer l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité » (art.
Le droit à la connaissance de ses origines
La loi sur la bioéthique de 2021 qui consacre le droit de toutes les femmes de bénéficier d’une procréation médicalement assistée permet ainsi comme nous le demandions aux enfants nés dans ces conditions d’avoir s’ils le souhaitent connaissance du nom du donneur. Ils ne pourront pas engager une action en recherche de paternité débouchant sur la création d’un lien juridique, mais au moins, par-delà des éventuels enjeux de santé, ils auront connaissance de ce qui les relie à la vie.
L'accouchement sous X : Une exception française
En revanche malgré nos efforts pour y mettre fin la France n’a toujours pas renoncé à l’accouchement sous « X » qui permet à une femme qui vient donner la vde ne pas déclarer son identité en sortant de la clinique. Une exception française en Europe avec le Luxembourg au prétexte allégué de combattre les infanticides ! On confond ainsi le droit de la mère, légitime au demeurant, sans qu’il y ait à porter de jugement sur sa décision, ne pas vouloir assumer l’éducation et la charge de son nouveau-né et le droit de cet enfant au respect de sa filiation génétique. On le prive de son histoire. De là à en priver les enfants qui le demandent parce qu’ils ont un doute légitime ? Le débat mériterait d’être ouvert vu du côté de celui qui n’est pour rien dans la situation et revendique ce droit fondamental se positionner sur cette question fondamentale qui anime chacun d’entre nous : « Où vais-je ?
Égalité parentale et responsabilité parentale
Avec succès sur ces dernières décennies à travers trois lois (1987, 1993, 2001) nous avons réussi à consacrer l’égalité parentale dès lors que la filiation est établie à l’égard du père et de la mère quel que soit l’état matrimonial de la famille, que les parents soient ou non liés par le mariage, vivent ensemble ou séparés. Pour autant notre droit n’a jamais garanti le droit de l’enfant à voir sa double filiation, paternelle et maternelle établie. Un homme (informé) peut ne pas assumer sa paternité et la femme en faire tout autant au risque au final de faire de l’enfant un orphelin de père et de mère. La société n’interviendra pas. En tout cas force est d’observer que la loi permet - autorise - de priver d’entrée de jeu un enfant de père juridique. Certes déjà du fait des accidents de la vie un enfant pouvait se trouver, parfois très tôt, orphelin de père après le décès de celui-ci ; certes encore une femme pouvait décider ou supporter d’être mère sans vouloir ou sans pouvoir informé le géniteur. Tel n’est toujours pas le cas actuellement.
Plus fondamentalement il est tout aussi essentiel et urgent - et ici on dépasse encore largement la question du mode d’établissement de la filiation juridique - de consacrer la responsabilité parentale. D’autant comme il a été dit haut que, si dans un premier temps les enfants vont être sous la responsabilité de leurs parents, dans la dernière ligne droite de leur vie les adultes seront sous la responsabilité de leur enfant. Doit-on rappeler qu’il a fallu attendre 2019 pour que la France en 28e position vienne répondre aux attentes du Conseil de l’Europe en condamnant le recours au châtiments corporels que pudiquement qualifiés de « violences éducatives ordinaires « ? On peut faire autorité sans violence. L’enfant demeure encore un objet et voir un objet de plaisir. D’ailleurs ne dit-on pas communément avoir un enfant plutôt qu être parents. Être et avoir résume bien notre sujet !
Vers une évolution de la filiation ?
Dès lors qu’avec l’adoption nous avons décroché la filiation juridique de la filiation génétique, et donc d’un dispositif naturellement binaire en consacrant la filiation d’intention, au nom de quoi demain interdirait-on à plusieurs personnes d’être juridiquement reliés à égalité avec un enfant. Pourquoi trois ou quatre jeunes, pleins d’avenir et avec de l’affection à revendre ne pourraient-ils pas adopter ensemble un ou plusieurs enfants ? On peut bien acheter un appartement à plusieurs ! Comment justifier de manière crédible l’interdit qu’on leur opposerait ? Nous nous en inquiétions il y a maintenant quatre décennies. Beaucoup rigolaient des hypothèses que nous posions. De fait force est le constater que l’interpellation par les pratiques matrimoniales et par les développements de la procréation ont singulièrement interpellé des poutres maîtresses de notre organisation sociale. A un point que nous ne pouvions pas imaginer.
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