Introduction
L'Assistance Médicale à la Procréation (AMP), anciennement connue sous le nom de Procréation Médicalement Assistée (PMA), a connu des évolutions significatives en France, notamment avec la loi du 2 août 2021. Cette loi a élargi l'accès à l'AMP aux couples de femmes et aux femmes non mariées, marquant un tournant majeur dans le droit de la famille français. Cet article explore les conditions d'accès à l'AMP pour les couples non cohabitants, les implications de ces évolutions législatives, et les débats éthiques et juridiques qui les accompagnent.
L'Évolution de l'AMP en France
De la PMA à l'AMP : Un Changement de Perspective
L'utilisation des termes PMA et AMP est aujourd'hui interchangeable, toutefois, la loi de bioéthique de 2021 a fait le choix d'utiliser l'appellation AMP dont l'usage est également privilégié par l'Agence de biomédecine. Avant la loi du 2 août 2021, l'AMP était réservée aux couples, mariés ou non, composés d'un homme et d'une femme, vivants et en âge de procréer, sans aucune condition de durée minimale de vie commune. Elle avait pour seul objet de remédier à l'infertilité ou d'éviter la transmission d'une maladie d'une particulière gravité soit à un enfant, soit à l'un des membres du couple hétérosexuel. Ce qui excluait les femmes célibataires et les couples de femmes.
L'ouverture du mariage aux personnes de même sexe n'avait pas permis l'AMP aux couples de femmes comme le Conseil constitutionnel l'a expliqué dans sa décision du 17 mai 2013 : « les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe … le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes dès lors que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l'objet de la loi qui l'établit », c'est-à-dire, remédier à l'infertilité pathologique médicalement diagnostiquée d'un couple.
L'Ouverture de l'AMP aux Couples de Femmes et aux Femmes Non Mariées
La loi du 2 août 2021 ouvre les techniques d'AMP à deux nouvelles catégories de personnes : les couples de femmes et les femmes non mariées et donc logiquement le critère d'infertilité disparait. L'AMP n'est donc plus (uniquement) une aide médicale mais également une autre façon d'avoir des enfants ou tout simplement une autre façon de faire de enfants. Ce changement est très important car il axe l'AMP sur la notion de projet parental et non plus sur l'infertilité : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental » (CSP, art. L. 2141-2, al. 1er, 1re phrase). Ainsi, toutes les femmes peuvent avoir recours à l'AMP si elles ont un projet parental : « Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l'équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire » (CSP, art. L. 2141-2, al. 1er, 2e phrase). La loi précise bien qu'aucune discrimination à l'AMP n'est possible. Ainsi, « cet accès ne peut faire l'objet d'aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l'orientation sexuelle des demandeurs » (CSP, art. L. 2141-2, al. Le consentement des deux membres du couple ou de la femme non mariée est nécessaire avant toute insémination artificielle ou tout transfert d'embryons.
Les Conditions d'Accès à l'AMP pour les Couples Non Cohabitants
La loi ne précise pas explicitement si les couples doivent être cohabitants pour accéder à l'AMP. Cependant, elle stipule que « Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire » (CSP, art. L. 2141-2, al. 1er, 2e phrase). Cela suggère que la cohabitation n'est pas une condition sine qua non, mais plutôt l'existence d'un projet parental commun.
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AMP post-mortem
La question de la PMA post mortem s’est également posée lors des débats législatifs. Dans son avis du 18 juillet 2019, le Conseil d’État interpelait déjà le Gouvernement à ce sujet : le projet de loi « maintient … la condition tenant au fait d’être en vie au moment de la réalisation de l’AMP, ce qui écarte toute possibilité de recourir à l’AMP à l’aide des gamètes d’un homme décédé ou des embryons conservés par un couple dont l’homme est décédé. Cette situation aboutit à ce qu’une femme dont l’époux est décédé doive renoncer à tout projet d’AMP avec les gamètes de ce dernier ou les embryons du couple, alors qu’elle sera autorisée à réaliser une AMP seule, avec tiers donneur. Le Conseil d’État estime qu’il est paradoxal de maintenir cette interdiction alors que le législateur ouvre l’AMP aux femmes non mariées.
Âge requis et remboursement
Un décret en Conseil d’État doit préciser les conditions d’âge requises pour bénéficier d’une AMP. A priori, elles ne devraient pas changer et être les suivantes : 43 ans pour les femmes et 59 ans pour les hommes. Il s’agit de l’âge après lesquels il n’y aurait plus de remboursement par l’assurance maladie. En première lecture, le Sénat avait réservé le remboursement de l’AMP par l’assurance maladie aux couples hétérosexuels. L’AMP aurait alors été autorisée pour toutes les femmes mais remboursée uniquement sur critère médical (infertilité d’un couple homme-femme et transmission d’une maladie grave), ce qui excluait de fait les couples de femmes et les femmes non mariées. Toutefois cette distinction a été abandonnée et le remboursement aura lieu pour toutes.
Femmes non mariées
Si on comprend facilement la notion de couple de femmes, celle de femme non mariée revêt quelques subtilités. Ce choix a en effet toute sa signification. Dans son avis sur le projet de loi relatif à la bioéthique du 18 juillet 2019, le Conseil d’État estimait qu’il « est nécessaire de préciser que la femme menant seule un projet d’assistance médicale à la procréation ne peut être mariée, afin d’éviter tout effet de ce projet sur son conjoint qui n’y aurait pas pris part, notamment en matière de filiation par le jeu de la présomption de paternité du mari». De plus, le terme de femme non mariée n’interdit pas l’accès à l’AMP à une femme hétérosexuelle qui serait en concubinage ou aurait conclu un pacte civil de solidarité. L’homme non marié ne serait pas alors contraint d’établir sa filiation avec l’enfant (Source : Rapport Sénat, n° 237, 8 janv. 2020, p. 28).
Chances de succès d’une AMP
En 2017 : 151 611 tentatives d’AMP et 25 614 naissances (soit environ 1 naissance pour 6 tentatives d’AMP). (Source : Rapport Sénat, n° 237, 8 janv. 2020, p.
Les Implications Juridiques et Sociales
La Filiation de l'Enfant Issu d'une AMP
La loi du 2 août 2021 a également clarifié les règles de filiation pour les enfants nés d'une AMP. Pour les couples de femmes, les deux femmes doivent consentir à l'AMP devant un notaire. La filiation est établie par une reconnaissance conjointe anticipée devant notaire.
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L'Adoption et l'AMP
La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a adapté en conséquence certains effets du mariage. Ainsi en est-il de l’adoption, puisque l’article 343 du Code civil réserve l’adoption plénière comme simple aux couples mariés depuis plus de deux ans ou âgés de plus de 28 ans ainsi qu’à toute personne âgée de plus de 28 ans. Le second élément de contexte est l’élargissement de la PMA aux couples de femmes homosexuelles, qui demeure interdite par la loi.
L’article L. 2141-2 du Code de la santé publique pose deux conditions à la procréation médicalement assistée. La première tient en l’objectif de cette technique médicale : elle n’est autorisée qu’afin « de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité ». Mais s’il est impossible, en France et en l’état actuel du droit, qu’un couple homosexuel ait recours à la PMA, tel n’est pas le cas à l’étranger, notamment en Belgique. Cette circonstance a lié la problématique de l’adoption et celle de la PMA.
Au 17 juillet dernier, 684 requêtes en adoption plénière et 37 en adoption simple suite à une PMA ont été déposées. 254 adoptions plénières et 27 adoptions simples ont été prononcées par les cours d’appel. Dans 9 cas en revanche, les requêtes ont été rejetées et dans 3 cas, des mesures d'instruction ont été ordonnées. Saisie par les questions des cours d’appel de Poitiers et d’Avignon, la Cour de cassation a tranché la question de droit en utilisant, comme élément majeur de son raisonnement, l’adoption. Pour rechercher s’il y a fraude à la loi, le juge doit distinguer ce qui relève de la forme d’une part et du fond d’autre part.
Or, se fondant notamment tant sur la conception de l’intérêt de l’enfant qu’a développé la Cour européenne des droits de l’Homme que sur les débats parlementaires d’élaboration de la loi ouvrant le mariage aux couples homosexuels, l’avocat général a reformulé la question de telle manière qu’elle permette « de clarifier les conditions de l’accès à la seule filiation adoptive des couples de même sexe » et non de trancher un débat de bioéthique. En effet, et comme le relève l’avocat général dans ses conclusions, l’enjeu de l’adoption est le lien entre l’enfant et ses parents. L’adoption plénière en particulier est un sujet sensible puisqu’elle entraîne la rupture du lien avec les parents biologiques. Le législateur ayant autorisé les couples homosexuels à adopter, peu importe alors le mode de conception de l’enfant. Dans les faits, seuls les couples de femmes pourront adopter dans ces conditions, c'est-à-dire qu’une femme adoptera l’enfant biologique de son épouse, comme cela est déjà possible hors procréation médicalement assistée.
Sur le plan processuel tout d’abord, car un avis n’a pas à être suivi par les juridictions du fond. Non revêtue de l’autorité de la chose jugée, la position exprimée le 23 septembre peut être contestée à l’occasion d’un pourvoi en cassation. La composition de la formation statuant sur un avis laisse toutefois peu de chance à une telle tentative. Sur le fond, si la fraude à la loi concernant l’adoption semble être écartée, cela n’est le cas qu’en matière internationale. L’avis de la Cour de cassation est une preuve d’un certain courage, comme l’y invitait d’ailleurs son avocat général, pour unifier la jurisprudence et trancher une question juridique sensible.
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L'Évolution des Modèles Familiaux
Le 28 septembre 2021, le Haut Conseil de la Famille a remis son rapport intitulé « Panorama des familles d’aujourd’hui - Synthèse et Propositions ». A la famille traditionnelle avec parents et enfants du couple, encore majoritaire, se sont adjoints d’autres modèles familiaux : familles monoparentales, familles nombreuses ou recomposées, familles homoparentales, familles trans.
Le Pacs (pacte civil de solidarité)
Le pacs (pacte civil de solidarité) : contrat de gestion de vie commune (1999) amélioré en 2009 par l’option entre le choix du régime des biens indivis (de droit) ou séparatiste. Le partenaire peut avoir les mêmes droits qu’un conjoint veuf à condition d’avoir fait un testament dans ce sens. L’avantage du pacs résidant dans la rupture par déclaration conjointe ou unilatérale signifiée par Huissier à l’autre partenaire, formalité adressée par lettre recommandée au service de l’état-civil qui a enregistré le pacs.
La vie commune avec ses enfants
La vie commune avec ses enfants est le mode de vie en famille le plus répandu, que le couple parental soit marié ou non (2/3 des familles). Les statistiques compilent toutes les unions de couples de parents vivant avec leurs seuls enfants - 2/3 en 2020. Selon cette étude INSEE Focus n°249 septembre, 25 % - du 1/3 restant ?
Familles monoparentales
Une famille sur quatre est monoparentale. Cette situation est la plus difficile : proche du taux de pauvreté, de la précarité, dépendance des aides sociales. Difficultés à recouvrer des pensions alimentaires.
Familles homoparentales
Il est difficile d’estimer le nombre de familles homoparentales, vivant ensemble avec un enfant. Il y aurait 133 000 couples cohabitant en 2018 et 31 000 enfants vivant avec un couple de même sexe. Ces couples sont plus jeunes, plus diplômés, plus urbains. Le rapport se termine par l’évocation des jumeaux ou triplés, naissances multiples plus fréquentes venant du retard des maternités et de traitements contre la stérilité. L’adoption par le conjoint de l’enfant conçu par assistance médicale est désormais ouverte aux couples de femmes homosexuelles.
Les Débats Éthiques et Juridiques
La Notion de Projet Parental
L'AMP est désormais axée sur la notion de projet parental et non plus sur l'infertilité. « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental » (CSP, art. L. 2141-2, al. 1er, 1re phrase). Ainsi, toutes les femmes peuvent avoir recours à l'AMP si elles ont un projet parental : « Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire » (CSP, art. L. 2141-2, al. 1er, 2e phrase).
L'Anonymat du Donneur
Pour ce faire, il convient d'assouplir le statut rigide du donneur anonyme, rendu moins utile par le fait que le père n'est plus à protéger de la même façon dans les familles de femmes, de même qu'avec la reconnaissance de tous les types de familles.
Les Risques de Dérives
Art. 511-12 du code pénal : "Le fait de procéder à une insémination artificielle par sperme frais ou mélange de sperme provenant de dons en violation de l'article L. Art. 511-13 du Code pénal :"Le fait de subordonner le bénéfice d'un don de gamètes à la désignation par le couple receveur d'une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d'un couple tiers en violation de l'article L.
« Art. L. 2141-2 - Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux personnes de même sexe ou tout célibataire non marié a accès à l’assistance médicale à la procréation après une évaluation médicale et psychologique par l’équipe mentionnée à l’article L.
« L’assistance médicale à la procréation s’entend de l’ensemble des techniques de fécondation, par insémination ou fécondation in vitro, qui peuvent être réalisées, selon le consentement des personnes en couples ou célibataires, aussi bien avec un tiers donneur anonyme qu’avec un tiers géniteur ami, identifié avant la fécondation devant notaire par le couple ou la femme seule ; il sera connu de l’enfant dès sa naissance.
« L’assistance médicale à la procréation nécessite le consentement préalable des deux membres du couple ou de la femme à l’insémination artificielle ou au transfert des embryons. Ces mesures de fécondation naturellement aidée avec co-parentalité solidaire satisfait tant le droit de chaque enfant à connaître et voir reconnaître ses ascendants (parents) géniteurs, que le droit de chaque adulte à pouvoir être parent. Elle permet surtout d'éviter toute disparition du mode naturel et sexué de procréation pour des catégories spécifiques de la population, et donc de spéciation de l'espèce humaine, avec eugénisme non consenti par manipulation génétiques et/ou numériques des gamètes et embryons stockés sur des plate-formes échappant au contrôle des personnes et des états nationaux.
L'Adoption Conjointe et les Couples Non Mariés
L’adoption conjointe par les couples non mariés est une question complexe qui suscite de nombreux débats. Si le mariage est souvent perçu comme un gage de stabilité, la réalité des familles modernes est bien plus diverse.
Les Arguments en Faveur de l'Extension de l'Adoption Conjointe
Les candidats à l'adoption, qu'ils soient mariés ou non, ont un profil bien spécifique. Ce sont des individus qui s'engagent dans une démarche longue et semée d'embûches, qui requiert une motivation, une patience et une détermination qui constituent des garanties suffisantes. La procédure d'agrément devrait par ailleurs constituer un filtre suffisant pour écarter les candidats les plus fantaisistes ou irresponsables.
Les Obstacles Juridiques et la Jurisprudence
La Cour de cassation semble toutefois réfractaire à ce raisonnement. Dans un arrêt rendu le 7 juin 2012, la première chambre civile a ainsi considéré, à l'occasion d'une demande d'exequatur d'un jugement d'adoption prononcé à l'étranger par un couple non marié, que l'article 346 du Code civil « qui réserve l'adoption conjointe à des couples unis par le mariage » ne consacrait pas « un principe essentiel reconnu par le droit français », avant d'affirmer, dans l'arrêt du 28 février 2018 déjà cité, « que le droit à la vie privée et familiale garanti à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme n'impose pas de consacrer, par une adoption, tous les liens affectifs, fussent-ils anciens et établis ».
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