L'intérêt supérieur de l'enfant est une notion complexe et multidimensionnelle, au cœur des débats éthiques et juridiques contemporains, notamment en matière de procréation médicalement assistée (PMA) et de protection de l'enfance. Cette notion, bien que largement proclamée, souffre d'un manque de définition précise dans le Code civil et d'une absence de consensus sur son contenu concret. Cet article vise à explorer les différentes facettes de l'intérêt supérieur de l'enfant, en analysant les enjeux liés à sa définition, son application et sa protection dans le contexte actuel.
Un Concept Flou et Multidimensionnel
L’intérêt supérieur de l’enfant est une notion proclamée par tous, mais très absente : pas d’article de définition dans le Code civil, pas de loi spécifique, aucun avis du CCNE, aucune fiche spéciale de la Cour EDH. Chacun citera le doyen Carbonnier, à juste titre, pour rappeler que les années passent, l’enfant devient adulte mais l’on ne sait toujours pas ce qu’est l’intérêt de l’enfant, alors que l’on en maintient et que l’on en renforce avec conviction le principe. Qu’est-ce alors qui détermine l’intérêt de l’enfant ?
L'intérêt supérieur de l'enfant est une notion polymorphe que chacun le revendique : les pro-GPA après le fait accompli, les anti-GPA pour l’instrumentalisation de l’enfant. Il me paraît important de ne pas uniquement chercher à apporter des réponses. Poser des questions, se poser des questions. Il apparaît tout aussi essentiel de réfléchir à la question, ne pas partir d’emblée vers ses propres convictions ou certitudes. Prendre de la distance face à un tel sujet est essentiel, au sens propre du terme.
Le Comité des droits de l’enfant qui pose, notamment, un droit à la vie pour l’enfant, a cherché à définir l’intérêt de l’enfant en 2013. Il a ainsi dégagé, entre autres éléments pouvant conduire à la détermination de la notion d’intérêt de l’enfant : l’identité de l’enfant, la préservation de l’environnement familial et le maintien des relations. L’enfant a une identité propre et des droits, mais ne peut, en réalité, vivre de façon autonome, il ne peut grandir qu’accompagné de ses parents (ou représentants).
Les Droits de l'Enfant : Une Progression Historique
Un des apports du XX° siècle aura été de considérer l’enfant non plus comme un objet d’appropriation, mais comme une personne. François Dolto y aura contribué d’une manière essentielle dans la dernière période, mais c’est bien le travail d’un siècle initié au lendemain de la deuxième révolution industrielle. Depuis la fin du XIX° siècle l’idée a émergé de restreindre les pouvoirs de correction des parents sur les enfants et d’une manière générale de combattre la violence exercée par les adultes sur les enfants. Un droit pénal protecteur des enfants, dans leur personne, mais aussi dans leurs intérêts moraux, s’est écrit et continue de s’écrire. Il a quand même fallu attendre les années 80 pour qu’on prenne réellement conscience des violences physiques infligées aux enfants dans la famille, mais aussi dans les institutions; pour qu’on réalise que par-delà les violences physiques il y avait aussi des violences sexuelles et aujourd’hui on réalise l’importance des violences psychologiques.
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Mieux, dans la deuxième partie du XX° siècle notre législation a petit à petit reconnu le droit de l’enfant d’exercer personnellement certains de ses droits. On a fini par poser le principe qu’à la maison notamment, mais aussi à l’Aide sociale à l‘enfance, il fallait recueillir son avis sur toutes questions importantes le concernant. Donner son avis ne veut pas dire décider. L’enfant s’est vu reconnaître le droit d’agir seul dans certains cas, donc exercer ses droits et libertés. Ainsi il peut porter plainte au commissariat contre ceux qui, par exemple, l’auraient violenté ou volé. Même si cela est préférable, il n’a pas à être accompagné d’un adulte. Il a le droit de saisir un juge des enfants pour demander protection ; il peut même se choisir un avocat et se présenter avec lui au tribunal. Il suffit qu’il soit doué de discernement sachant qu’on estime en France qu’un enfant de 7-8 ans, parfois moins, est doué du discernement.
Si la Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989 n’est pas à l’origine de l’affirmation des droits de l’enfant, il faut reconnaître qu’elle a conforté la tendance et ouvert quelques nouvelles perspectives en passant de l’implicite à l’explicite. Ainsi elle reconnaît (art. 14) la liberté de pensée de l’enfant et tout logiquement sa liberté de conscience, celle de croire, mais aussi de ne pas croire. Il doit pouvoir pratiquer le culte de son choix. Le traité lui reconnait également la liberté d’expression individuelle (art. 13) et collective - la liberté d’association ou le droit de manifester - dès lors qu’il ne trouble pas l’ordre public et ne porte pas atteinte aux droits des autres (art. 15).
Les Devoirs de l'Enfant
Depuis Napoléon « A tout âge, l’enfant, doit honneur et respect à ses parents » ; a fortiori l’enfant mineur (art. Il a le devoir d’obéir à ses parents et à ceux qui en reçoivent délégation enseignants, éducateurs ou membres de la famille élargie notamment grands-parents ou beaux-parents. On l’a dit les parents ont un pouvoir de correction qui peut les conduire à la contrainte, mais plus à la violence. Seuls les parents peuvent exercer des violences légères à son égard ; pas un professeur, pas le maire ! l’interdiction du recours aux violences ordinaires (gifles, fessées) n’est pas sanctionnée pénalement. En tous cas l’enfant peut engager sa responsabilité pour les actes qu’il pose. C’est déjà une responsabilité disciplinaire. L’enfant qui cause un préjudice est tenu de le réparer. Bien évidemment comme il est généralement dans l’impossibilité d’indemniser personnellement la victime, faute de moyens financiers, ses parents, même s’ils n’ont pas commis de faute personnelle et directe, seront tenus solidairement avec lui et, en vérité, la victime se tournera vers eux. Ils ont alors intérêt à disposer d’une bonne assurance. Désormais l’enfant constitue en quelque sorte un risque pour ses parents ou l’institution qui l’héberge. Peu importe que l’enfant vive sous son toit, le parent juridique devra sa garantie à la victime. Peu importe que le fait commis par l’enfant soit volontaire ou non, constitue ou non une infraction.
PMA et Intérêt Supérieur de l'Enfant
La manière dont est le plus souvent abordée la question des droits procréatifs des personnes LGBT et la protection des familles arc-en-ciel ne correspond ni à la hauteur de l’enjeu, ni à la question posée. La longueur de ce débat a en effet contribué à transformer une mesure consensuelle d’égalité devant la loi, qui correspondait à un engagement de campagne, en une guerre de tranchée nourrie par des scénarios apocalyptiques reposant sur des stéréotypes méprisants. L’idée que les questions de droits liés aux projets de vie et à la protection des personnes se résolvent sous le simple effet du temps doit donc être reconnue pour ce qu’elle est : une croyance magique. Dans son rapport remis au Premier ministre le 6 juillet 2018 à la demande de ce dernier, le Conseil d’État souligne également que « s’agissant des bénéficiaires de l’AMP, aucun principe juridique n’interdit d’ouvrir l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules […] ». Quant aux sondages d’opinion, cela fait bien longtemps qu’ils se succèdent avec des marges toujours plus importantes pour indiquer que notre société est d’accord avec le principe d’égal accès aux techniques d’AMP.
Il est essentiel de comprendre que la revendication de la PMA n’est pas celle d’arranger ponctuellement la vie de quelques femmes. En ouvrant l’adoption aux couples de même sexe, la loi de 2013 a établi qu’on ne pouvait disqualifier les projets parentaux d’un couple en raison de sa composition. En d’autres termes, les couples de même sexe sont tout à fait à même d’être de bons parents. Cet état du droit est conforme au consensus scientifique sur la parentalité des couples de même sexe. De nombreuses études sont sans ambiguïté. Les principales sociétés savantes professionnelles aux États-Unis soulignent que le fait d’être élevé par un couple de même sexe n’a aucun effet négatif notable.
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Au fond le « principe de précaution » qu’invoquent certain·e·s par rapport aux couples ou aux personnes qui seraient aptes à recevoir la PMA ou pas n’est en aucune mesure un principe « écologique » : c’est un jugement a priori des potentiels parents, qui se pare à mauvais escient de résultats triés sur le volet d’études équivoques pour s’arroger le droit de dire qui peut - ou non - être parents. Car, quand bien même il existerait des règles simples permettant de déterminer quelles conditions astro-sociologiques seraient propices à une bonne éducation, que signifierait cette volonté de contrôler qui peut être amené·e à enfanter ou pas ? Peut-on demander au législateur, ou au médecin, de s’engager sur la capacité de futurs parents à éduquer un hypothétique enfant avant de les laisser concevoir ? Au nom de quoi le législateur serait-il autorisé à déterminer quelles catégories de la population auraient ou non le droit de tenter de fonder une famille dans le cadre de la PMA ? C’est cela qui est en jeu dans ce débat. Il est important de prendre conscience des effets délétères d’une volonté trop poussée de contrôler tous les paramètres de la vie des personnes : en voulant centrer le débat sur une détermination a priori des capacités parentales d’une catégorie de la population, on justifie un ordre des choses où des groupes de personnes doivent prouver ce qui est impossible, à savoir la certitude que chacune d’entre elles sera un bon parent. Tout principe visant à rejeter d’emblée des catégories entières de population de l’accès aux techniques d’AMP est profondément préoccupante et illégitime dès lors que l’on rejette l’eugénisme social.
Dès lors, l’accès à la PMA doit être le même pour tous et la seule alternative qui ne soit pas fondée sur la stigmatisation de groupes humains est la suivante : soit l’accès à la PMA est possible pour tous en fonction uniquement de considérations cliniques sur la santé de la personne souhaitant concevoir, soit il est interdit pour tous. Or, nous avons, collectivement, admis le principe même de la technique PMA depuis les lois bioéthiques de 1994, et les naissances par PMA représentent 3% du total des naissances en France tous les ans. Rejeter cette technique aujourd’hui serait à bon droit perçu comme un scandale.
La volonté de certain·e·s de hiérarchiser les conditions de naissance des enfants en fonction de la composition du foyer, ou de leurs niveaux de revenus, ou pourquoi pas de la couleur de leurs cheveux est intrinsèquement problématique. Exclure d’emblée dans la loi certaines catégories de personnes de la PMA signifie un interventionnisme social et politique dans les questions qui relèvent de l’intime et des choix de vie. C’est ce qui se passe aujourd’hui et c’est ce que nous dénonçons comme une discrimination. Un élément fondamental de la condition humaine est que nous ne choisissons pas les conditions de notre naissance : c’est même un principe de justice selon la conception rawlsienne du voile d’ignorance. Notre société a toujours été composée par des enfants sans père, sans mère, ou sans les deux. Nous avons également, grâce à l’adoption simple, des enfants à plus d’une mère ou plus d’un père. Il y a des configurations familiales plus complexes encore. L’égalité consiste à traiter avec bienveillance chacune et chacun quelles que soient les conditions de sa naissance, et à valoriser et protéger autant que possible les liens d’attachement des enfants avec les adultes qui les éduquent et protègent. Les enfants issus de PMA sont là depuis les années 1970. Et il semble infondé de considérer, comme le font certains, que les enfants issus de PMA seraient moins égaux ou plus malheureux que les autres en raison des circonstances de leur naissance. D’abord parce que la normativité sur ce que doit être une « bonne » naissance ouvre ce que l’on appelle en droit les litiges en « wrongful life », permettant aux enfants de se retourner contre leurs parents en raison des conditions de leur naissance, principe que nous avons rejeté en France.
GPA et Intérêt Supérieur de l'Enfant
La prohibition de la gestation pour autrui protège-t-elle l’intérêt de la personne née d’une procréation médicalement assistée impliquant un tiers ? La question peut paraître absurde, dès lors que la prohibition a vocation à empêcher la personne d’exister, ce qui élimine le problème de son intérêt. Toutefois, elle permet de s’interroger sur l’articulation des intérêts des différents protagonistes de cette technique controversée et de déterminer dans quelle mesure l’intérêt de l’enfant est pris en compte. Il apparaît alors que c’est principalement l’intérêt des « non-parents » qui est au centre de cette pratique, mais aussi qu’il est particulièrement difficile de protéger l’intérêt de l’enfant né d’une GPA, l’opération ayant pour effet de le réifier.
La GPA, ici, est associée à une PMA, ce qui implique le recours une mère porteuse ainsi qu’à une intervention médicale pour la procréation. Au minimum, lorsqu’une GPA est fondée sur une PMA, l’enfant qui naîtra comptera trois « parents », en réalité, trois intervenants dans le processus d’enfantement. Encore peut-il y avoir plus de trois intervenants ! Ce sera le cas si les gamètes (ovocyte, sperme) sont issus d’une tierce personne. Le nombre de contributeurs à l’opération peut alors atteindre cinq intervenants. Ici, apparaît la question de l’intérêt de l’enfant en filigrane : une opération complexe, artificielle, avec au moins trois intervenants pour chercher à aboutir à un ou deux parent(s) seulement. La question ainsi posée, met au jour un enfant totalement extérieur au processus et uniquement objet. La prohibition serait alors posée pour protéger l’enfant ? Pourquoi pas. Les pédopsychiatres dénoncent aujourd’hui ces abandons organisés qui occasionnent un traumatisme. La prohibition vise-t-elle à protéger l’enfant dans son intérêt ?
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La prohibition peut avoir soit pour incidence de protéger l’enfant, soit avoir été pensée ab initio afin de protéger l’enfant. Le décryptage du processus met en avant l’enfant en tant que rouage fondamental, mais pas unique, dans la décision de la prohibition. Qu’il s’agisse de lutter contre les contrats portant sur le corps humain, les contrats portant sur un enfant (autant de choses hors commerce au sens de l’ancien article 1128 C. Civ.), d’un détournement de l’adoption (qui a pour vocation de donner une famille à un enfant qui n’en a pas et non l’inverse), d’une incitation à l’abandon d’enfant… : autant d’éléments que l’arrêt d’Assemblée Plénière du 31 mai 1991 avait mis en lumière pour fonder la prohibition de la GPA. C’est retrouver également un sujet délicat et sensible aussi : le principe de l’indisponibilité du corps humain.
L’intérêt de l’enfant est d’avoir une origine déterminée. La filiation est essentiellement biologique, et ce constat n’annihile pas pour autant la filiation affective. Le droit français reconnaît les différentes filiations au travers des différents modes d’établissement. On retrouve cette difficulté avec le droit de l’enfant à connaître ses origines. Ici, la détermination de l’origine peut être entravée à plusieurs niveaux : ou bien cet accès a été occulté avec un anonymat organisé (don de sperme anonyme) ou bien la mère porteuse (non anonyme le plus souvent) s’écarte pour laisser place à la mère d’intention. La gestatrice est alors identifiée, mais aucun lien filiatif ne sera établi.
L’intérêt de l’enfant est d’avoir une filiation. La filiation doit ainsi être : déterminée, stable, crédible et sécurisée. Sécuriser une filiation c’est essentiellement la rendre non contestable. Force est de constater que l’on pose des principes, des affirmations, mais que l’on dispose de peu de réponses sur les moyens de sécurisation de la filiation, hormis en la rendant incontestable.
Avoir des parents est le présupposé. Biologiquement, nous sommes tous issus d’un homme et d’une femme. Cette élimination parentale voulue est-elle une bonne chose, et surtout, est-elle faite dans l’intérêt de l’enfant ? La réduction parentale est la conséquence incontournable du processus de la GPA (trois contributeurs ou intervenants minimum, pour n’arriver qu’à un ou deux parents). Le droit français considérera qu’il est bon que l’enfant ait un ou deux parents, mais non pas trois (il n’est qu’à évoquer la difficulté du statut du beau-parent). Deux parents dans l’idéal, ce qu’a démontré encore récemment l’adoption de la loi sur le mariage entre couples de personnes de même sexe. L’adoption monoparentale, si elle est possible, s’avère cependant marginale, on pensera plutôt à l’adoption par une personne de l’enfant du conjoint.
Que devient l’intérêt de l’enfant né mais réifié ? Quid si la fabrication a été problématique ? Ces dysfonctionnements potentiels ne vont pas dans l’intérêt de l’enfant. La prohibition est alors fondée. L’intérêt de l’enfant n’est manifestement pas l’objectif poursuivi par les non-parents qui revendiquent, eux, un droit à l’enfant. Peut-il exister un droit à l’enfant ? Il s’agit là d’une autre question.
Protection de l'Enfance : Un Système Sous Tension
Indéniablement la dissolution surprise et déroutante de l’Assemblée nationale à l’orée de l’été n’aura pas eu que des conséquences institutionnelles. Nombre de chantiers en cours qui appelaient des réponses fortes, sinon urgentes, ont été paralysés. Non seulement les problèmes relevés n’ont pas été résolus, mais ils ont pu singulièrement s’aggraver. Le moins que l’on puisse dire c’est que ces dernières années, à travers des reportages fortement médiatisés ; les interpellations des professionnels mais aussi des principaux intéressés, ou les rapports parlementaires ou d’instances autonomes (CNPE, DDE, HCPF, HCTS, CESE, etc.) mettant en exergue des dysfonctionnements majeurs comme des violences dans des établissements de protection de l’enfance, la non-exécution de mesures de protection judicaire à un niveau jamais atteint, la multiplication des retraits d’enfants par voie judiciaire notamment de très jeunes enfants, les difficultés à gérer la pression des Mineurs étrangers non accompagnés, tout simplement le sentiment d’abandon que nombre de jeunes accueillis par l’ASE leur majorité civile quand la reconstruction est loin d’être achevée par eux. Autant de critiques fondées ou qui appelaient à remise en cause. Parfois injustes sinon fallacieuses comme de laisser à penser que l’ASE conduisait des enfants la mort !
L’Etat était tenu pur démissionnaire ; les départements se voyaient reprocher leur incompétence sinon leur désintérêt pour la cause de ces familles concernées prétendument défaillants. Les mêmes appelaient à renverser la table et à revenir sur les lois de décentralisation de 1982-1984 pour appeler l’Etat à assumer en direct ce qui était désormais qualifié fonction régalienne. On a aussi en mémoire les polémiques auteur de la gouvernance de la CIIVISE qui laissaient à penser que le gouvernement était insensible à la cause des enfants d’hier victimes de violences sexuelles et de ces 180 000 enfants qui chaque année y sont encore voués. 24 départements - à gouvernance de gauche - appelaient à des Etats généraux de la protection l’enfance. Dans le même temps l’Assemblée nationale avait multiplié les initiatives (FN, LFI, PS) pour déboucher sur une commission d’enquête sur la protection de l’enfance. La dissolution a évidemment sabordé la commission d’enquête mais aussi paralysé les travaux ADF-Etat : si l’ADF sous la houlette de Mme Florence Dabin a progressé, l’Etat a été paralysé.
Depuis les problèmes ne sont pas améliorés. Beaucoup militent d’ores et déjà pour la mise en place d’une nouvelle commission d’enquête parlementaire sur la protection de l’enfance sachant que le temps est moins aux constats qu’aux décisions. Il s’agit de dépasser les dénonciations pour déboucher sur des propositions d’action concretes et réalistes et notamment sur ce qui relève de la compétence parlementaire, faire la loi et veiller à son application.
Reste qu’il faut déjà veiller à que l’Etat se dote de la capacité de jouer son rôle d’acteur et d’animateur garant que les échanges se noueront mai surtout se cristalliseront avec le cucu certes des mesures à long terme mais encore des décisions que l’urgence appelé. Il lui faut donc réaffirmer l’enfance comme un sujet de préoccupation politiquer à travers le maintien d’un département ministériel. Rien n‘est acquis y compris pour un président qui a déclaré vouloir faire de l’enfance la cause majeure de son deuxième quinquennat. Cela suppose pour l’Etat d’être crédible. L’annonce dans le cadre des mesures courantes de la suppression de 500 contrats d’éducateurs à la PJJ est problématique. Comment ne pas y voir un désengagement de l’Etat sur ses compétences propres quand le même entend appeler les CD à faire plus dans leur domaine ? Que va-t-il advenir de la démarche Etat/ADF ? Quelle réponse va être apportée à une question majeure qui conditionne la déclinaison des mesures décidées : la place réserver au secteur associatif sans lequel les administrations d’Etat comme territoriales seraient singulièrement démunies.
Des mesures s’imposent d’urgence comme de trouver les femmes et les hommes susceptibles d’accompagner parents et enfants en difficulté quand, comme tous les métiers de l’humain, la protection de l’enfance est en grande difficulté. Pour cela il faut revaloriser dans tous les sens du termes ces fonctions et leurs acteurs. Et déjà les reconnaitre quand on n’a pas su le faire au lendemain du confinement. Il faut maintenir ceux qui désespèrent et attirer de nouvelles générations. Le réveil doit sonner. Il est temps de relancer le processus de renouveau de la protection de l’enfance.
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