Depuis trois décennies, le Québec, à l'instar d'autres démocraties occidentales, a été le théâtre d'une législation novatrice en matière de droit de la famille. Cette évolution législative, marquée par une approche chronologique, révèle comment le législateur, en cherchant à répondre à des demandes légitimes, a involontairement contribué à l'émergence de diverses catégories de citoyens. Cette émergence est d'autant plus accentuée par la confusion persistante entre les notions de "filiation" et de "parentalité".
Filiation vs. Parentalité : Une Distinction Essentielle
La "parentalité", concept récent issu de la psychologie, se réfère aux relations éducatives, affectives et nourricières qui se tissent au quotidien entre un enfant et les adultes qui l'entourent. La "filiation", quant à elle, est une notion juridique qui désigne le lien d'appartenance entre un enfant et un groupe de parents, impliquant des droits (transmission du nom, des biens), des devoirs (obligation alimentaire réciproque) et des interdits (inceste). La filiation renvoie également à une position généalogique et à une lignée familiale.
La popularité croissante de la notion de "parentalité" pourrait s'expliquer par la pluralité qu'elle est susceptible d'enregistrer.
Le Contexte Juridique Québécois : Entre Fédéral et Provincial
Bien que le Québec soit reconnu comme une "nation" par le Parlement fédéral canadien, il demeure une "nation provinciale". La législation québécoise s'inscrit dans un cadre constitutionnel complexe, où les compétences sont partagées entre le fédéral et le provincial, donnant lieu à des tensions occasionnelles entre Ottawa et Québec. Le domaine de la famille est particulièrement sensible, car si la définition du mariage relève du fédéral, sa célébration et les règles de filiation sont de compétence provinciale.
Cette séparation entre l'alliance et la filiation est devenue plus visible avec la revendication de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe. De plus, contrairement aux neuf autres provinces canadiennes qui suivent la Common Law, le Québec est régi par un droit civil. Dans un contexte de judiciarisation croissante, la Cour suprême du Canada, influencée par la Common Law, a le dernier mot, même sur des questions concernant le Québec.
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L'Évolution des Valeurs et son Impact sur la Famille
Au Québec, on observe une valorisation croissante de l'individu au détriment de l'institution, perçue comme une entrave à la réalisation personnelle. Cette conception affecte divers domaines, dont la famille. Le Québec affiche l'un des taux de nuptialité les plus bas au monde, ce qui entraîne un taux élevé de naissances hors mariage.
La désaffection du mariage au Québec est liée à la représentation du "vrai" mariage, c'est-à-dire le mariage religieux. Contrairement à d'autres États civilistes, la célébration du mariage religieux au Québec englobe celle du mariage civil, car les prêtres et pasteurs sont des officiers de l'état civil. Le mariage civil en tant que tel n'existe que depuis 1969 et n'est pas célébré par un élu du peuple.
Le désintérêt pour le mariage peut également être interprété comme un signe du ressentiment de la société québécoise envers l'Église catholique, qui a exercé une influence considérable jusqu'à la "Révolution tranquille" de 1960, menant à la sécularisation du Québec. Ce progressisme est revendiqué comme une caractéristique de la "société distincte" québécoise face au reste du Canada (ROC) et à la "mer anglophone" qui l'entoure en Amérique du Nord.
L'Égalité entre le Père et la Mère : Le Code Civil de 1980
Institué en 1980, le Code civil du Québec a établi l'égalité entre le père et la mère au sein de la famille. Le souci d'égalité est poussé à un point tel qu'il est permis, dans une même fratrie issue d'un couple marié, que les enfants portent des noms différents. Bien que cette option multivariée existe, les statistiques montrent que les Québécois ne l'utilisent pas fréquemment. Si le nom du père a connu un recul au profit du double nom (celui de la mère précédant celui du père) à la fin du XXe siècle, il fait un retour en force depuis le début du nouveau millénaire, seul ou en première place.
Une enquête qualitative menée auprès de couples primipares en 1998-1999 a révélé que la transmission du nom du père est perçue comme un moyen de rendre visible l'identité paternelle. D'autres enquêtes ont montré un faible degré de connaissance des règles étatiques entourant l'attribution du nom. Dans les deux cas, l'attribution d'un nom de famille unique (souvent celui du père) est compensée par le choix d'un prénom qui se réfère à l'autre lignée (maternelle).
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L'Obligation Alimentaire : Une Restriction Controversée
En 1996, une loi a modifié l'article 585 du Code civil pour établir que seuls les époux et les parents en ligne directe au premier degré se doivent des aliments. Cette modification a supprimé le caractère légal de l'obligation alimentaire entre les grands-parents et leurs petits-enfants, afin de satisfaire des grands-parents qui refusaient de payer la pension alimentaire de leur fils.
Cette restriction de l'obligation alimentaire a soulevé des questions, notamment au moment où la décomposition et la recomposition familiales devenaient courantes. Bien que les père et mère ne puissent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents, cette disposition est-elle suffisante pour corriger cette consécration de l'étanchéité des générations ? L'accès aux petits-enfants, sous décision d'un tribunal, ne relève-t-il pas d'un "droit des grands-parents" ou d'un "droit des petits-enfants" qui confirme la construction de catégories ancrées dans l'expérience psychosociologique du moi ?
La Loi sur l'Union Civile : Un Pas Vers l'Égalité
La loi 84 sur l'union civile, adoptée en juin 2002, est un élément central de la législation québécoise en matière d'institution familiale. Initialement prévue pour consacrer la conjugalité des couples de même sexe, l'union civile a été ouverte aux couples hétérosexuels afin d'éviter une "égalité séparée" entre homosexuels et hétérosexuels.
Les associations pour la promotion des droits des gais et des lesbiennes ont souligné les problèmes rencontrés par la compagne de la mère dans une famille homoparentale recomposée, et ont dénoncé les pratiques de la DPJ (Délégation de la protection de la jeunesse) qui hésitait à accorder l'adoption plénière d'enfants québécois par des couples de même sexe. La DPJ a été rappelée à l'ordre, et l'adoption plénière nationale a été formellement ouverte aux couples de même sexe, ainsi qu'aux célibataires. Les associations ont ensuite revendiqué la reconnaissance légale de la co-maternité ou de la bi-maternité.
La Procréation Assistée : Une Légalisation Précipitée
Dans le souci de faciliter la réalisation de la co-maternité, le législateur a omis le terme "médicalement" dans l'expression "procréation médicalement assistée", légalisant ainsi la procréation "artisanalement" assistée. Cependant, il a pris une précaution, énoncée à l'article 538.2 du Code civil : l'apport de forces génétiques au projet parental d'autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l'auteur de l'apport et l'enfant. Toutefois, si l'apport de forces génétiques se fait par relation sexuelle, un lien de filiation peut être établi, dans l'année qui suit la naissance, entre l'auteur de l'apport et l'enfant.
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Cette dernière phrase, qui fait référence au "conjoint de la femme", est une trace de la précipitation qui a entouré les modifications du Code civil. Il s'agit en réalité de la conjointe de la femme, et non du conjoint.
La Présomption de Maternité : Un Calque de la Paternité
Lors des échanges à la Commission des institutions, une députée de l'opposition avait évoqué la possibilité que la co-mère adopte l'enfant de sa compagne. Cette proposition a été rejetée au nom du souci de ne pas établir une "égalité séparée". Le raisonnement était le suivant : puisque lors d'une IAD dans un couple hétérosexuel, le conjoint de la femme est déclaré le père de l'enfant, il n'y a aucune raison pour que, dans un couple lesbien, la conjointe de la femme ne soit pas symétriquement déclarée la mère de l'enfant.
Cette façon de penser a instauré une présomption de maternité calquée sur la présomption de paternité. La co-mère ne peut contester cette présomption que dans deux cas : si l'enfant ne résulte pas d'un projet parental auquel elle aurait adhéré, ou si l'enfant ne résulte pas d'une procréation assistée, mais d'une relation sexuelle.
La Mono-Maternité Médicalement Assistée : Une Inégalité Inattendue
Dans la foulée de la loi 84, le législateur a enjoint aux cliniques de fertilité d'accorder une IAD non seulement à un couple lesbien, mais aussi à une femme seule. Il a ainsi instauré la mono-maternité médicalement assistée, ce qui ne s'inscrivait pourtant pas dans sa volonté de "donner deux parents à tous les enfants québécois" pour légitimer la co-maternité.
Cette mesure a instauré une inégalité entre les femmes qui aspirent à la maternité. Hors adoption, une lesbienne peut devenir mère sans accoucher, alors que pour une hétérosexuelle, c'est toujours l'accouchement qui rend mère. Cette discrimination liée à l'orientation sexuelle n'a guère été prise en considération dans le questionnement lié à la "mère porteuse".
La Gestation Pour Autrui : Une Nullité Qui Instaure l'Inégalité
Lors de la discussion de la loi 84, fut réaffirmée la nullité de tout contrat impliquant le recours à une mère porteuse. Cette formulation se voulait dissuasive, n'ayant "pour effet que d'empêcher les parties à ces conventions d'en réclamer l'exécution en justice". Ceci n'a pas empêché que le recours à la gestation pour autrui soit pratiqué, éventuellement avec la coopération de cliniques de fertilité.
La nullité qui frappe le recours à une mère porteuse (même si celle-ci porte et accouche gratuitement) instaure de l'inégalité entre femmes, entre gais et lesbiennes, et entre homme seul et femme seule. Lors des échanges sur la loi 84, en 2002, aucun gai n'a abordé la question.
La Revalorisation de l'Idée de Maternité
La loi 84 a abouti à une revalorisation de l'idée selon laquelle le destin des femmes est d'être mère, y compris en imposant la présomption de maternité à la compagne d'une femme qui accouche.
Paternité Imposée : Une Réalité Complexe
En matière de filiation, le lien entre l'enfant et les parents s'établit par le biais d'une reconnaissance effectuée auprès de l'officier d'état civil. Les conflits de filiation sont récurrents, et il est indispensable de connaître ses droits pour agir contre un refus de reconnaissance. La loi prévoit une présomption de filiation paternelle dès lors que l'enfant est conçu ou né pendant le mariage. La filiation peut également être établie par possession d'état, notamment lorsque le père a élevé l'enfant durant toute sa vie, sans l'avoir reconnu.
Cependant, certaines femmes souhaitent avoir un enfant seules et l'élever seules. D'autres, déjà en couple, trouvent dans la conception unilatérale une solution à la stérilité de leur conjoint. Dans ces cas, les hommes se trouvent démunis, car la loi ne leur offre aucune possibilité d'empêcher une paternité ou d'en refuser la responsabilité.
Paternités Subies : Le Droit des Pères en Question
La question de la paternité imposée suscite un débat complexe. Certains hommes se retrouvent contraints d'accepter une paternité contre leur gré, suite à des relations sexuelles consenties où ils pensaient que leur partenaire prenait des mesures contraceptives. Ils estiment avoir été trompés et se demandent s'il ne serait pas légitime de leur accorder le droit de refuser une paternité non désirée.
Il est essentiel de ne pas nier la responsabilité des partenaires sexuels, mais il est également nécessaire de réfléchir à la liberté de ne pas être père et aux justifications données aux hommes qui contestent la possibilité de se voir imposer une paternité non désirée.
La Maîtrise de la Fécondité : Un Déséquilibre entre Hommes et Femmes
Les femmes ont la possibilité de maîtriser leur maternité grâce à l'accès à la contraception, à l'avortement et à l'accouchement sous X. Ces avancées ont inversé le rapport de force initial, où les femmes supportaient seules les risques liés aux relations sexuelles. Aujourd'hui, la contraception étant principalement féminine, les hommes ne peuvent pas se libérer des paternités non souhaitées, contrairement aux femmes.
Certains hommes demandent une "parité dans la fécondité" et la possibilité de recourir à la procédure de "géniteur sous X". Ils estiment que l'article 327 du Code civil, qui institue l'action en recherche judiciaire de paternité hors mariage, est contraire aux principes d'égalité et de liberté constitutionnellement garantis.
Vers un Projet Parental Partagé ?
Il est essentiel de revenir à la notion de responsabilité et de bonne foi. Le refus exprimé d'avoir un enfant devrait être considéré comme un obstacle à l'établissement d'un lien de filiation paternelle. L'établissement d'un lien de filiation ne peut reposer que sur l'existence d'un projet parental partagé.
Le législateur encadre le projet parental pour les demandes d'assistance médicale à la procréation. On pourrait concevoir qu'il en soit de même pour tous les couples, quel que soit le mode de procréation. Des applications mobiles pourraient être utilisées pour s'assurer de la volonté de l'un et de l'autre quant à la conception d'un enfant et aux moyens de contraception utilisés.
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