La question de la résidence d'un enfant en cas de séparation ou de divorce est une préoccupation majeure pour les parents. L'un des aspects cruciaux est de savoir si l'enfant a le droit de choisir chez quel parent il souhaite vivre et comment son âge influence cette décision. Cet article explore les droits de l'enfant, le rôle du juge aux affaires familiales (JAF) et les différentes options de garde disponibles.
Le Droit de l'Enfant d'Exprimer Son Avis
En vertu de l'article 388-1 du Code civil, un enfant a le droit d'exprimer son avis dans les procédures qui le concernent, quel que soit son âge. Cela signifie que même si un enfant mineur ne peut pas décider seul de sa résidence, sa voix peut être entendue. Ce droit fondamental permet à l'enfant de participer aux décisions qui affectent sa vie.
L'audition de l'enfant par le juge
Le juge aux affaires familiales accorde une importance significative à l'intérêt de l'enfant lors de ses décisions, que ce soit dans le cadre d'un divorce judiciaire ou après une séparation. Si un enfant exprime une préférence, elle sera écoutée, mais elle ne sera pas nécessairement déterminante.
Si une demande est formulée, le juge doit entendre l’enfant, sauf si elle émane des parents et qu’il estime que cela n’est pas envisageable. L’enfant peut également refuser d’être entendu. Pour les enfants de plus de 12 ans, le juge met à disposition un formulaire leur expliquant leur droit à être entendus. L’enfant peut choisir de refuser ou d’accepter cette audition.
L’audition se déroule généralement sans la présence des parents. Toutefois, l’enfant peut être accompagné d’une personne de confiance majeure, à condition qu’elle ne soit pas impliquée dans les éventuels conflits.
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L'âge et l'exercice du droit d'audition
La loi ne fixe aucun critère d'âge précis pour déterminer si un enfant peut donner son avis sur sa résidence. Cependant, l'exercice du droit d'audition varie en fonction de l'âge de l'enfant. Bien que le texte ne donne aucune information quant à l’âge légal retenu, simplement que le mineur doit être capable de discernement. Le Code de procédure civile fixe de son côté le principe selon lequel : « Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant ».
L'importance, mais non la détermination, de l'avis de l'enfant
Il est essentiel de noter que l'avis de l'enfant, bien qu'important, n'est pas déterminant. Le juge doit en tenir compte, mais il décide en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cela inclut des critères tels que la stabilité émotionnelle, les conditions de vie et les capacités éducatives de chaque parent. Bien que le juge soit tenu d’entendre les souhaits et sentiments exprimés par l’enfant, il n’est pas lié par ceux-ci lors de sa prise de décision sur la fixation de la résidence.
Les Différentes Options de Garde
Au lieu de chercher à amener l’enfant à décider chez quel parent il veut vivre, vous pouvez utiliser les moyens légaux pour fixer sa résidence après votre séparation ou le divorce. La procédure varie selon votre situation, que vous soyez en instance de divorce ou non. Il existe plusieurs options de garde, chacune ayant ses propres avantages et inconvénients.
La garde exclusive
Il s’agit du mode de garde des enfants le plus ancien et toujours le plus répandu. Comme son nom l’indique, c’est un mode de garde qui consiste à attribuer la garde des enfants à un seul des parents. En effet, la garde exclusive est toujours accompagnée - sauf rares exceptions - d’un droit de visite et d’hébergement à destination du parent qui ne bénéficie pas de la garde des enfants.
La mise en place de la garde exclusive peut résulter soit d’un commun accord entre les deux parents, soit d’une décision du juge aux affaires familiales.
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La garde alternée
L’article 373-2-9 du Code civil admet la possibilité de fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents. Ce mode de garde des enfants a doublé en 10 ans selon une étude de 2015. Il concernerait un enfant de parents divorcés sur cinq et plus d’un enfant de parents séparés sur dix. Mais ce mode de garde peut s’avérer délicat à mettre en pratique lorsque les alternances sont très rapprochées (2 jours chez l’un, 2 jours chez l’autre) ou que les résidences des deux conjoints séparés ou divorcés sont éloignées.
Certains juges sont assez réticents à accorder ce mode de garde dans la mesure où la vie des enfants peut s’en trouver chamboulée. Les enfants ont en effet besoin de repères et d’un rythme de vie suffisamment stable. Les pédopsychiatres s’accordent généralement sur un point : la garde alternée est déconseillée avant que l’enfant n’ait atteint l’âge de 3 ans. Elle peut néanmoins être exceptionnellement accordée par le Juge.
La convention parentale et la médiation familiale
Une convention parentale, signée par les deux parents, permet d’officialiser cet accord sans passer par un juge. Vous pouvez également recourir à la médiation familiale pour faciliter les discussions et trouver une solution respectueuse des besoins de chacun. Cette entente, négociée avec l’aide de vos avocats, sera ensuite officialisée dans une convention de divorce. Cette solution permet souvent d’éviter des tensions inutiles et de préserver l’équilibre familial.
Le recours à la justice
Dans le cadre d’un divorce judiciaire, le juge aux affaires familiales intervient pour fixer la résidence de l’enfant. Cependant, en cas de désaccord, chaque parent devra exposer ses arguments afin que le juge tranche en fonction des éléments présentés. Cette procédure nécessite souvent un accompagnement juridique adapté. Les parents non mariés qui se séparent peuvent fixer amiablement les mesures relatives aux enfants. Votre avocat peut tout d’abord participer à sa restauration en dehors de toute procédure.
L’assistance d’un avocat dans ce type de procédure n’est pas obligatoire mais vivement recommandé eu égard à la sensibilité de la matière et à ses considérables enjeux. Celle-ci se fait par le dépôt d’une requête au greffe du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de grande instance du lieu de la résidence de l’enfant dont il s’agit de régler les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
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L'Autorité Parentale
L’article 371-1 du Code civil définit l’autorité parentale comme : « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents est donc sans incidence sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale qui demeure le principe.
Cette décision de n’accorder l’autorité parentale qu’à un seul des parents est prononcée par le juge aux affaires familiales. Le parent qui est déchu de son autorité parentale n’a plus de prérogatives quant aux choix relatifs à l’entretien et l’éducation de son enfant. Il n’a qu’une prérogative de surveillance.
Si les parents ne trouvent pas d’accord sur la fixation de la résidence habituelle des enfants, le Juge aux Affaires Familiales statuera en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant à résider chez son père ou chez sa mère.
Le Droit de Visite et d'Hébergement
Avant tout, vous devez retenir que même si l’enfant ne peut pas décider chez quel parent il veut vivre, vous pouvez exiger une garde exclusive si nécessaire. Par contre, à défaut de la garde principale, vous pouvez faire valoir votre droit de visite. Cependant, il arrive parfois que l’autre parent entrave son exercice, en refusant par exemple de vous confier les enfants ou en ignorant les horaires convenus. Ces comportements créent non seulement des tensions, mais ils sont également contraires à la loi.
En effet, si l’autre parent viole votre droit de visite, plusieurs recours existent pour rétablir la situation. Ce type d’échange permet parfois de s’entendre et d’éviter une procédure judiciaire. En cas de désaccord persistant, l’intervention de votre avocat spécialisé peut être nécessaire. Cet accompagnement vous permettra de faire valoir vos droits dans le respect du cadre légal.
Dans ce sens, un avocat spécialisé peut vous orienter et vous assister dans toutes les démarches nécessaires. Avec son savoir-faire dans le domaine, il peut aussi engager un dialogue avec l’autre parent pour lui rappeler ses obligations et souligner l’importance du droit de visite, non seulement pour vous, mais aussi pour l’enfant. Si nécessaire, il vous conseillera sur les adaptations possibles du droit de visite en fonction des évolutions de la situation familiale.
Conseils pour les parents
En cas de divorce ou de séparation, l’idéal est bien évidemment de tester les différentes solutions de garde de l’enfant sur quelques semaines, en lui expliquant que vous recherchez la « moins pire » option de garde pour son équilibre. Tout d’abord les rôles du père et de la mère se fondent en un seul rôle de parent d’une semaine sur l’autre, alors que l’un et l’autre n’ont pas le même rôle dans le développement de l’enfant. Et deuxième inconvénient, un enfant développe son identité jusqu’à l’âge de 7 ans.
Mais chaque situation est unique et chaque enfant percevra la situation à sa façon… Rien de mieux donc que de lui demander son avis sur la résidence alternée, en toute transparence, car après tout il sera le premier impacté par la décision. Prenez le temps de l’impliquer, de lui expliquer. Quelle que soit l’issue de votre réflexion, votre enfant saura trouver un équilibre si il vous perçoit sereins, présents et démontrant amour et soutien dans son développement.
Imaginez que vous soyez coupé(e) en deux physiquement ? Une fois que la séparation des parents est effective et que le monde de l’enfant a été bouleversé, il doit retrouver son équilibre et ses repères pour pouvoir reprendre son développement vers sa vie d’adulte. Après le traumatisme du divorce, le plus important pour l’enfant sera de se savoir à sa place, en sécurité et aimé dans la maison de chacun de ses parents. Il apprendra que même loin de son papa ou de sa maman, il peut penser à eux et leur envoyer plein d’amour comme eux le font lorsqu’il se trouve chez l’autre parent.
Pour cela, en cas de résidence alternée, privilégiez la qualité des moments que vous passez ensemble plutôt que la quantité. Car un enfant, surtout avant 7 ans, percevra vos intentions et vos émotions avant vos mots et vos gestes. Un des conseils sur lequel j’insiste souvent auprès de mes clients et dans mon petit guide pratique audio du beau-parent, est l’importance de planifier des moments en tête-à-tête avec votre enfant (ou chacun de vos enfants) régulièrement, ne serait-ce que lire une histoire avant de dormir… ou un repas sur le pouce pour vos ados !
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