Introduction
La reconnaissance de paternité en droit international privé est une question complexe, impliquant la confrontation de différentes législations nationales et la prise en compte des droits fondamentaux de l'enfant. Cet article examine l'évolution de la jurisprudence française en la matière, à travers l'analyse de décisions clés et de l'influence de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH).
L'Évolution de la Jurisprudence Française : De l'Ordre Public "Alimentaire" à la Protection de l'Enfant
L'ordre public "alimentaire" (1988)
Initialement, la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 novembre 1988, avait adopté une approche prudente, en édictant une sorte d'ordre public « alimentaire ». Elle considérait que les lois étrangères qui prohibent l'établissement de la filiation naturelle n'étaient pas contraires à la conception française de l'ordre public international, à condition d'assurer à l'enfant les subsides nécessaires. Cette position reflétait une préoccupation de garantir les besoins élémentaires de l'enfant, sans pour autant remettre en cause la souveraineté des législations étrangères en matière de filiation.
L'affirmation du droit de l'enfant à établir sa filiation
Par la suite, la Cour de cassation a renforcé la protection de l'enfant. Elle a affirmé que si les lois étrangères qui interdisent l'établissement de la filiation naturelle ne sont, en principe, pas contraires à la conception française de l'ordre public international, il en va autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation. Cette jurisprudence progressiste permettait à tout enfant saisissant un juge français d'une action en recherche de paternité d'établir sa filiation, quelles que soient les dispositions étrangères applicables qui prohiberaient cet établissement. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 26 octobre 2011 illustre cette évolution, permettant au juge français saisi d’une action en recherche de paternité de désigner la loi applicable à l’espèce qui lui est soumise.
L'influence de la CEDH et le revirement de jurisprudence concernant la GPA
Dès 2014, la CEDH a condamné la France à plusieurs reprises en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation qui refusait de reconnaître tout lien de filiation entre les parents d’intention et l’enfant issu d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger, y compris dans le cas où le parent d’intention était également le géniteur. La CEDH a alors conclu à la violation du droit au respect de la vie privée des enfants, dans la mesure où la jurisprudence de la Cour de cassation faisait « obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique ».
Suite à ces condamnations, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en admettant la transcription des actes étrangers des enfants issus d’une GPA sur les registres de l’état civil français dès lors que, en vertu de l’article 47 du Code civil, ils ne sont ni irréguliers ni falsifiés et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité. Ainsi, la transcription est intégrale lorsque l’acte désigne le père biologique et la femme qui a accouché comme étant les parents de l’enfant issu de la GPA. Elle n’est que partielle lorsque l’acte désigne le père biologique et le second parent d’intention comme étant les parents de l’enfant issu de la GPA.
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La Question de la Maternité d'Intention et l'Avis Consultatif de la CEDH
La transcription des actes étrangers à l’égard du père biologique est une solution désormais acquise. En revanche, cette solution laisse entière la délicate question de la parenté d’intention. En s’appuyant sur l’article 47 du Code civil, la Cour de cassation refuse la transcription des actes étrangers dès lors qu’ils désignent la mère d’intention comme parent de l’enfant issu d’une GPA parce que, selon elle, la réalité au sens de ce texte est celle de l’accouchement.
Dans le cadre du réexamen de l’affaire Mennesson rendu possible par la loi du 18 novembre 2016, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a sursis à statuer et a sollicité pour la première fois l’avis de la CEDH à propos de la maternité d’intention. La question posée à la CEDH était de savoir si, en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa « mère légale » la « mère d’intention », alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le « père d’intention », père biologique de l’enfant, un État partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ?
La CEDH a rendu son avis le 10 avril 2019. Il en résulte que le respect de la vie privée de l’enfant implique une reconnaissance d’un lien de filiation entre celui-ci et sa mère d’intention mais, au regard de la marge d’appréciation des États parties, cette reconnaissance ne passe pas nécessairement par la transcription de l’acte de naissance étranger ; l’adoption de l’enfant peut y suppléer. La CEDH conforte ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation.
L'Adoption : Une Solution d'Équilibre ?
À ce titre, l’adoption permet de reconnaître le lien de filiation entre la mère d’intention et l’enfant issu d’une GPA à l’étranger. Cette solution a vocation à s’étendre à l’ensemble des parentés d’intention en matière de GPA, y compris au sein d’un couple homosexuel, ainsi qu’en matière d’assistance médicale à la procréation réalisée à l’étranger. Eu égard à la jurisprudence de la CEDH et à son avis consultatif, il semble que la Cour de cassation soit enfin parvenue à une solution pérenne. L’adoption, initialement destinée à donner une famille à un enfant qui n’en a pas, est également devenue l’aboutissement en France du processus de GPA réalisé à l’étranger.
La Cour de cassation est parvenue à un point d’équilibre entre le rejet de la pratique des mères porteuses et le droit de l’enfant au respect de sa vie privée. En réponse à la première question posée, la Cour se réfère d’abord au principe selon lequel, chaque fois qu’est en cause la situation d’un enfant, son intérêt supérieur doit primer. Elle constate que l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA à l’étranger et sa mère d’intention a des conséquences négatives sur plusieurs aspects du droit de l’enfant au respect de sa vie privée. Ensuite, la Cour met en balance ces aspects avec d’autres impératifs tels que la protection contre les risques d’abus de la GPA et la connaissance de ses origines. Néanmoins, elle conclut que l’impossibilité générale et absolue de parvenir à la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant.
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S’agissant de la seconde question, la CEDH considère que le choix des moyens à mettre en œuvre pour reconnaître ce lien relève de la marge d’appréciation des États. L’intérêt de l’enfant implique que le lien légalement établi à l’étranger soit reconnu au plus tard lorsqu’il s’est concrétisé. Il appartient aux États de déterminer à partir de quand ce lien s’est concrétisé. En revanche, le droit au respect de la vie privée de l’enfant n’impose pas la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte légalement établi à l’étranger.
L’avis de la CEDH ne concerne que la maternité d’intention mais la Cour de cassation semble vouloir étendre l’adoption par le parent d’intention ayant eu recours à une GPA à la situation des couples homosexuels. La haute juridiction avait déjà considéré en 2017 que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas obstacle, en lui-même, au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».
Les Limites de l'Adoption et la Nécessité d'un Mécanisme Sui Generis
Si l’adoption permet aujourd’hui de trouver un point d’équilibre entre le rejet de la GPA et le droit au respect de la vie privée de l’enfant qui en est issu, elle constitue en réalité une solution de transition inadaptée qui évite toute réflexion approfondie sur les fondements de la filiation. La reconnaissance du lien de filiation entre le parent d’intention et l’enfant issu d’une GPA à l’étranger devrait être réalisée par un mécanisme sui generis adaptée à cette pratique. Ce mécanisme naîtra peut-être du groupe d’experts sur le projet Filiation/Maternité de substitution de la Conférence de La Haye dont la dernière concertation a eu lieu en janvier et février derniers. À ce jour, la question de la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention lorsqu’aucun d’eux n’est le géniteur demeure.
Le recours à l’adoption en matière de GPA comporte de nombreuses insuffisances inhérentes aux règles qui la gouvernent. L’adoption de l’enfant issu d’une GPA à l’étranger par le parent d’intention n’est ouverte que si les conditions légales sont remplies. Ainsi, les règles inhérentes à l’adoption en droit français, qui s’appliquent lorsque l’adoptant est français, limitent la reconnaissance du lien de filiation entre le parent d’intention et l’enfant issu d’une GPA. Parmi les conditions érigées en droit français, la différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté doit être respectée, le consentement du ou des parents légaux est requis, et l’adoption doit être dans l’intérêt de l’enfant. Mais la condition la plus restrictive est celle du mariage. L’adoption plénière du compagnon non marié est exclue parce qu’elle anéantirait la première filiation. L’adoption simple du compagnon non marié est également impossible parce qu’elle aboutirait à la perte de l’autorité parentale du parent légal. Ainsi le recours à l’adoption par le parent d’intention n’est possible que si ce dernier est marié avec le parent biologique de l’enfant issu d’une GPA. Le mécanisme de l’adoption constitue une source de discrimination entre les couples d’une part, et entre les enfants en fonction du statut juridique du couple qui a eu recours à la GPA d’autre part. L’adoption n’est alors pas de nature à permettre la reconnaissance de toutes les parentés d’intention. En outre, l’adoption retarde l’établissement de la filiation vis-à-vis du parent d’intention, ce qui peut soulever des difficultés en cas de survenance d’un conflit dans le couple ou d’une séparation. Les règles relatives à l’adoption ne sont pas adaptées à la reconnaissance du lien de filiation entre le parent d’intention et l’enfant issu d’une GPA.
L’adoption tend à donner une famille à un enfant qui n’en a pas. Cet objectif s’accorde mal avec la reconnaissance du lien de filiation entre le parent d’intention et l’enfant issu d’une GPA. Le caractère inapproprié de l’adoption à la situation de GPA apparaît de manière plus criante dans le cas où la mère d’intention est également la mère biologique au sens scientifique du terme. En droit français, la mère est nécessairement celle qui accouche. Il y a ainsi une différence de traitement entre l’appréhension de la paternité et de la maternité. Néanmoins, la mère d’intention qui a fourni ses ovocytes pour la conception de l’enfant issu d’une GPA est la mère génétique au même titre que le père qui a donné ses gamètes. En ce sens, l’adoption qui reflète la vérité biologique et non la vérité sociologique n’est pas satisfaisante pour la mère génétique de l’enfant. En outre, si la mère d’intention qui a fourni ses ovocytes pour la conception de l’enfant issu d’une GPA n’est pas mariée au père biologique, elle ne pourra pas recourir à l’adoption.
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L'affaire concernant une femme de nationalité camerounaise ayant donné naissance à un enfant en France, et assignant en recherche de paternité un homme de nationalité suédoise, offre un autre exemple de l'application du droit international privé en matière de filiation. Dans cette affaire, le père arguait de l'irrecevabilité de l'action au regard du droit camerounais, compte tenu de l'inconduite notoire de la mère.
La Cour de cassation a confirmé une évolution remarquable du droit international de la filiation : la reconnaissance, au rang des principes de l'ordre public international français, du droit pour l’enfant d’établir sa filiation et le possible effacement d’un ordre public de proximité au profit d’un ordre public plein, en faveur de l’enfant. Cette évolution est l’oeuvre de la jurisprudence qui, progressivement, a pris des libertés par rapport au texte de l’article 311-14 du Code civil lequel, s’il avait toujours été strictement appliqué, aurait conduit à priver un enfant d’établir sa filiation lorsque la loi du pays de sa mère se révélait « prohibitive », c’est-à-dire plus stricte que la loi française.
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