L'application dans le temps de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, initiée par l'ordonnance du 10 février 2016 et complétée par la loi de ratification du 20 avril 2018, soulève des questions complexes. Le droit transitoire applicable aux contrats et actes juridiques est fonction de la date de leur conclusion. Ce dispositif, prévu à l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, vise principalement à garantir le maintien de la loi ancienne aux contrats en cours. Cependant, il reste impuissant à contenir le pouvoir d’interprétation créateur des juges lorsqu’ils sont confrontés à certains textes anciens, issus du Code civil de 1804, demeurés abscons. Inspirés par les textes de la réforme du 10 février 2016, les juges peuvent-ils ignorer les solutions nouvelles, là où les textes anciens restent défaillants ?
Le Droit Transitoire : Un Morcellement des Règles Applicables
L’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, confronte la Cour de cassation aux difficultés d’application de certaines règles issues de sa propre interprétation des textes du Code civil de 1804. La réception complète de la réforme de 2016 est compliquée par la présence de « dispositions transitoires et finales » voulues par le législateur, qui en retarde l’application.
À s’en tenir à l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, modifiée par l’article 16, III, de la loi de ratification du 20 avril 2016, il s’en suit aujourd’hui (et pour longtemps encore) un morcellement des règles applicables au contrat, en fonction de leur date et selon la loi applicable à cet instant. Ce système de droit transitoire se justifie principalement par la reconnaissance légale de la règle - d’origine jurisprudentielle - du maintien de la loi ancienne aux contrats en cours, laquelle permet d’assurer les impératifs de sécurité juridique et de respect des prévisions des parties. La réception du droit nouveau et le perfectionnement censé être apporté par des règles « neuves » sont alors retardés puisque les situations contractuelles, sauf rares exceptions, restent invariablement sous l’emprise du droit applicable au jour de leur conclusion.
La Réticence Face à l'Effet Immédiat de la Loi Nouvelle
En l’absence de codification du droit transitoire, de longue date, la Cour de cassation exige du législateur qu’il précise son intention s’agissant de l’indication de la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pour la Cour de cassation, interprétant singulièrement l’article 2 du Code civil en matière contractuelle, le principe de l’effet immédiat de la loi ne vaut que si le législateur a exprimé un tel choix et non l’inverse. À défaut, c’est bien le juge qui fait sienne cette règle de la post-activité de la loi ancienne aux contrats en cours, considérant classiquement qu’il lui incombe de protéger la liberté et la diversité des prévisions des particuliers.
Certes, dans le silence des textes, le juge déroge parfois aux règles de droit transitoire dont l’autorité de principe reste mal assurée. Il lui arrive de prendre l’initiative d’appliquer sans tarder - c’est-à-dire immédiatement - la loi nouvelle en considération de nouveaux droits contractuels « d’origine légale », sans égard pour la date (pourtant antérieure) de conclusion du contrat. La Cour de cassation a, par le passé, plusieurs fois préféré le caractère immédiat d’une réforme au motif simple que le droit nouveau modifié est issu de la loi, et non du contrat. Dans le même ordre d’idées, elle s’appuie parfois sur la notion d’ordre public pour hâter la bonne réception de la politique législative. Dans les deux cas, c’est considérer que le régime légal applicable aux contrats finit tôt ou tard par être unitaire.
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L'Interprétation des Règles Anciennes à la Lumière du Droit Nouveau
D’une manière différente, le juge peut être amené à interpréter des règles anciennes - toujours en vigueur - en ayant à l’esprit l’existence de règles nouvelles, pourtant inapplicables à la cause. S’il change alors sa solution par un arrêt de revirement, reprenant la solution préconisée par la réforme, méconnaît-il les solutions classiques du droit transitoire ? C’est, semble-t-il, contre ce type de revirement de jurisprudence, « à la lumière » du droit nouveau que le législateur a entendu réagir à l’occasion de la ratification de l’ordonnance par la loi du 20 avril 2018.
Si la pratique des revirements jurisprudentiels « à la lumière » du droit des contrats réformé paraît contrevenir aux dispositions de droit transitoire, définitivement posées à l’article 16 de la loi du 20 avril 2018, cela ne vaut assurément que pour les seules solutions claires et précises du droit ancien, lorsqu’elles existent. S’agissant de ces dernières, en effet, l’état du droit positif est loin d’être fixé dans de nombreux secteurs, tant les solutions législatives dépendent encore de leur interprétation. Quelle place doit-on faire, en ce cas, aux apports de la réforme pour dire, en l’interprétant, le droit régissant les contrats « ancien régime » ? L’impossibilité de s’inspirer du nouveau droit des contrats perd une bonne part de sa pertinence, en présence d’espèces où seront interrogées les règles anciennes, confuses ou imprécises, supposant leur explication finale par la Cour de cassation.
La Convergence des Jurisprudences : Un Revirement de Transition
Conformément à sa mission, la haute juridiction n’a pas hésité, après l’entrée en vigueur de la loi de ratification du 20 avril 2018, à opérer des revirements de jurisprudence originaux, éclairant les textes anciens, de telle sorte qu’ils convergent finalement avec les solutions du droit nouveau. Pour arriver à cet alignement, contrairement à ce qu’elle avait tout d’abord initié, elle ne fait nulle référence à une application anticipée du nouveau droit des contrats. Ainsi, c’est en tenant compte de « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 » qu’une chambre mixte de Cour de cassation, le 24 février 2017, a opéré un revirement de jurisprudence, décidant que les textes du dispositif Hoguet visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire et que leur méconnaissance doit être désormais sanctionnée par une nullité relative.
S’engouffrant dans cette source d’inspiration naturelle que constitue l’ordonnance du 10 février 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation a, pour sa part, mis fin - avec une belle netteté - aux ambiguïtés entourant la promesse d’embauche, dans un arrêt en date du 21 septembre 2017. Dorénavant, comme l’y invite l’ordonnance du 10 février 2016, offre et promesse unilatérale de contrat de travail sont distinguées, la conduisant à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail. Abandonnant l’interprétation du droit ancien pour le moins confus, ce changement de cap jurisprudentiel, plutôt convaincant sur le fond, a néanmoins interrogé. Pour certains parlementaires, en effet, la rédaction retenue par l’ordonnance ne garantissait pas, « au vu de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, le maintien de l’application de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ».
La Méthode de Droit Transitoire : Inspiration de Paul Roubier
La méthode de droit transitoire choisie par le législateur paraît s’inspirer des propositions de Paul Roubier, lequel préconisait déjà que les contrats en cours doivent demeurer soumis à la loi du jour de leur formation. En effet, si l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours ne peut modifier les effets produits par le contrat sous l’empire de la loi précédente, cette règle n’est pas transposable comme telle lorsqu’il s’agit d’interpréter le droit. Il ne s’agit plus alors de modifier les effets produits par le contrat au temps de la loi précédente, il s’agit seulement d’interpréter des dispositions obscures (faute de textes suffisants) de la loi ancienne, « y compris pour leurs effets légaux et pour les règles d’ordre public » ! Autrement dit, les « dispositions transitoires et finales » inscrites dans la réforme du droit des contrats ne sont pas de nature à priver le juge de sa faculté d’interpréter - sauf à retarder, parfois d’une manière inappropriée - l’entrée en vigueur anticipée du droit nouveau.
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Poser la prééminence du droit « non rénové », c’est renforcer le morcellement de la matière contractuelle, en se satisfaisant des trois régimes de droit commun applicables aux contrats ou actes juridiques, en fonction de leur date et selon la loi applicable à cet instant. Si, conformément à la lettre et à l’esprit de la loi, la continuité du droit ancien avec le droit nouveau des contrats doit être envisagée sans conflit, la transition vers le droit nouveau, quelle que soit la date du contrat, n’est pas incompatible avec de nouvelles interprétations créatrices des textes anciens.
Le Revirement de Transition : Une Concordance des Solutions
La convergence des droits, dans la matière contractuelle, peut naître de l’intention tacite, mais clairement reconnaissable, des juges, de réaliser un revirement de transition, sous couvert de survie de la loi ancienne. Le revirement « de transition » amène la mise en concordance des solutions incertaines du droit ancien avec celles plus claires issues de la réforme. C’est d’ailleurs au visa de certains textes laconiques que la Cour de cassation a pu dégager un grand nombre de solutions, vite assimilées - à force de répétitions et de constance - à une « jurisprudence ».
Cette source du droit a toujours été, en vérité, bien fragile, puisque, depuis 1804, il demeure « défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » et qu’une décision de justice n’a pas en principe d’autorité au-delà des faits jugés. En cela, rien n’empêche le juge de formuler de nouvelles lectures du droit, rectifiant par voie de conséquence les lacunes d’une précédente interprétation. Cette interprétation créatrice, elle-même constitutive d’une règle nouvelle, s’applique toujours aux actes juridiques qui lui sont antérieurs. Certes, le revirement de jurisprudence doit toujours se faire sous couvert d’une règle de droit préexistante, en l’occurrence les textes gouvernant le droit des contrats avant l’entrée en vigueur de la réforme portée par l’ordonnance du 10 février 2016.
Exemples de Revirements de Transition
Tel a été le cas, tout d’abord, d’un arrêt en date du 6 décembre 2017 à propos d’un litige portant sur un contrat de licence et de distribution de logiciels, établi le 17 juin 2011, où la Cour précise désormais que « si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ». N’est-ce pas une reformulation fidèle du nouvel article 1356 du Code civil, lequel dispose que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition (…).
Dans une autre affaire, intervenue le 7 février 2018, la chambre commerciale, au visa des articles 1134 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, a pu décider, d’une manière nouvelle, à propos de la résolution d’un contrat pour inexécution, que « les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables ». Changement d’orientation jurisprudentielle, sans référence aux textes les plus récents, le revirement de transition appelle donc un renouvellement de l’interprétation des règles anciennes, dépourvu de tout conflit d’application avec les règles nouvelles.
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Quoique la Cour de cassation soit longtemps restée indécise entre théories de l’émission ou de la réception, s’agissant des contrats conclus à distance, la première chambre civile, le 6 janvier 2021, à propos d’un courriel d’acceptation reçu par le pollicitant le lendemain du jour de l’expiration de l’offre, a confirmé les juges du fonds, ayant considéré que cette acceptation ne pouvait produire aucun effet. Elle était ainsi caduque, car parvenue à son destinataire trop tardivement.
Mais c’est peut-être la remise en cause de la jurisprudence Consorts Cruz, en date du 15 décembre 1993, par la troisième chambre civile, le 23 juin 2021, qui est potentiellement annonciatrice de revirement de transition à l’avenir. En l’espèce, le 1er avril 1999, une promesse de vente d’un appartement dans un immeuble en copropriété et de la moitié de la cour indivise est conclue. Les parties ont convenu que l’option ne pourra être levée qu’au décès de la précédente propriétaire, laquelle s’est réservé un droit d’usage et d’habitation. Cette promesse est rétractée le 17 février 2010. À la suite du décès de la propriétaire, les bénéficiaires lèvent l’option le 8 janvier 2011. Par application de sa solution traditionnelle, il n’y avait alors aucune raison de considérer qu’une telle vente simplement promise aboutisse à une vente parfaite. En effet, suivant la jurisprudence Consorts Cruz, la rétraction de la promesse empêche la levée de l’option.
Modernisation du Droit Commun des Contrats et des Contrats Spéciaux
Le droit commun des contrats a été modernisé en profondeur par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations et par la loi de ratification du 20 avril 2018. En revanche, les dispositions relatives à certains contrats, dits spéciaux, régis par le code civil, datent pour beaucoup de 1804 et ne correspondent plus aux besoins de la vie économique et sociale du XXIe siècle. Avec la définition proposée, la Commission a souhaité mettre l’accent sur les éléments caractéristiques de la vente : un transfert de propriété en contrepartie d’un prix. Le deuxième alinéa définit le prix comme une somme d’argent, ce qui permet de distinguer la vente de l’échange : la contrepartie du contrat de vente est principalement monétaire, alors que l’élément monétaire n’est pas dominant dans l’échange. La vente peut porter sur tout bien, qu’il soit corporel ou incorporel.
La Commission a souhaité rationaliser les dispositions relatives aux sanctions de la garantie d’éviction, qui se trouvent aujourd’hui aux articles 1630 et suivants du Code civil. Il peut choisir de se faire restituer la somme correspondant à la valeur du bien estimée d’après son état au jour de l’éviction. Il est alors prévu que celle-ci ne peut être inférieure au prix de vente augmenté du taux d’intérêt légal (Article 1630 al. Celui-ci constitue logiquement le minimum dû à l’acheteur afin qu’il ne sorte pas appauvri de l’opération. Ce plancher trouve son intérêt quand le bien s’est déprécié depuis la vente. Celui-ci peut néanmoins avoir intérêt à se faire rembourser non la valeur du bien mais les dépenses nécessaires ou utiles qu’il a effectuées, c’est-à-dire celles relatives à l’entretien ou à l’amélioration du bien. Ces sommes s’ajouteront alors au prix à restituer (Article 1630 al.
La Commission a décidé de faire entrer dans le contrat d’échange le transfert de la propriété d’un bien contre un service. L’échange réciproque de deux services relèvera en revanche de la qualification de contrat d’entreprise. En cohérence avec ce que prévoit l’article 1582 al.
L’article 1709, qui a conservé son numéro, définit le contrat de location. Les choix sémantiques opérés (« location », « bail », « bailleur », « locataires ») illustrent la volonté de la Commission de montrer que ce contrat n’est pas cantonné à la matière immobilière : les termes de « preneur » et de « loueur » n’ont pas été retenus étant, pour l’un, trop connoté par la matière immobilière et faisant, pour l’autre, trop référence à la profession exercée (loueur de voitures, loueur de costumes…). L’article fait référence aux éléments essentiels du contrat : une chose mise à disposition, un certain temps et un certain loyer. La Commission a finalement conservé l’emploi du mot « chose », qui est sans doute le plus général qu’on puisse trouver.
Le particularisme du contrat d’entreprise réside dans le fait que l’utilité du contrat résulte, non pas de l’utilité d’un bien, mais de de la mobilisation de l’activité humaine, peu important que celle-ci se niche ou non dans un bien. Le centre de gravité du contrat d’entreprise se trouve ainsi dans la notion d’ouvrage, qui se conçoit à la fois comme l’activité de l’entrepreneur et son résultat. Historiquement, le contrat de travail s’est détaché du louage d’ouvrage par l’émergence du critère de la subordination ; le critère d’indépendance ne figurant dans aucun texte. Il s’impose désormais comme le reflet symétrique du lien de subordination. Enfin, les termes « maître de l’ouvrage » et « client » sont tous deux retenus dans un souci de respect des habitudes de langage et, partant, d’intelligibilité de la règle de droit.
Dans le même sens, la Commission a choisi d’inscrire l’avant-projet de réforme dans la continuité du Code civil quant au vocable utilisé. Le critère de distinction entre les deux espèces de prêts reste la consomptibilité de la chose prêtée. Cette définition insiste sur la finalité économique de l’opération : garder, conserver, restituer. Dans l’esprit de la Commission, garde et conservation ne sont pas redondants. À l’instar de ce qui a déjà été fait pour le bail et le prêt, l’emploi du mot « chose » supplante celui de « bien », car le dépôt peut porter sur une chose qui n’est pas appropriée. Par la même occasion, cette disposition admet implicitement que le dépôt puisse porter sur une chose appartenant à un autre que le déposant.
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