L'assistance médicale à la procréation (PMA), encadrée par les lois bioéthiques, englobe diverses pratiques cliniques et biologiques visant à la conception in vitro, la conservation des gamètes et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle. Bien que le cadre juridique de la PMA soit bien établi depuis plus de vingt ans, une hypothèse soulève encore régulièrement des difficultés aux juridictions de fond : l'insémination artificielle de la femme suite au décès de l'homme, plus fréquemment appelée « insémination post mortem ». Cet article se propose d'analyser en profondeur cette question délicate, en s'appuyant notamment sur l'arrêt du Conseil d'État du 15 octobre 2009, et d'examiner les implications juridiques et bioéthiques qui en découlent.
Le Contexte Juridique de la PMA en France
En France, la PMA est encadrée par le Code de la santé publique (CSP), notamment par l'article L. 2141-1 qui définit l'assistance médicale à la procréation. L'article L. 2141-2 du CSP prévoit expressément que « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants » pour pouvoir bénéficier d'une PMA. Fait ainsi « obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple ». Cette exigence s'explique par l'objet de la PMA qui vise à « remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie de particulière gravité ». La PMA est donc une opération destinée à s'inscrire dans le projet commun du couple de fonder une famille en annihilant tout risque infectieux. Dans la conception française de la PMA, la mort d'un membre du couple s'oppose donc naturellement à toutes pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro.
L'Affaire Portée Devant le Conseil d'État
L'arrêt du Conseil d'État du 15 octobre 2009 a été rendu dans une affaire où un couple marié avait procédé à la congélation de leurs gamètes en France, suite à une grave infection dont souffrait le mari. Suite au décès de ce dernier, son épouse est retournée vivre dans son pays natal, l'Espagne, pour y retrouver sa famille. Quelques mois plus tard, elle décida d'entamer les démarches pour procéder à une insémination artificielle. Contrairement au droit espagnol qui permet de pratiquer cette opération dans les 12 mois suivants le décès du mari, le droit français prévoit expressément que « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants ».
Face au refus de l'établissement public, fondé sur le troisième alinéa de ce texte, l'épouse forma un référé-liberté fondé sur le droit au respect de la vie privée et familiale que protège l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (la Convention).
La Décision du Conseil d'État : Une Analyse au Cas Par Cas
La Haute juridiction administrative a d'abord rappelé que les dispositions du Code de la santé publique, comme la différence de législation entre l'Espagne et la France, relèvent « de la marge d'appréciation dont chaque État dispose, dans sa juridiction, pour l'application de la Convention et elle ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu'il est garanti par les stipulations de l'article 8 de cette Convention ».
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Le Conseil d'État a ensuite ajouté que « toutefois, la compatibilité de la loi avec les stipulations de la Convention ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l'application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette Convention. Il appartient par conséquent au juge d'apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l'atteinte aux droits et libertés protégés par la Convention qui résulte de la mise en oeuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n'est pas excessive ».
Procédant à une analyse des circonstances particulières de l'espèce, « il résulte de l'instruction que [les époux] avaient formé, ensemble, le projet de donner naissance à un enfant mais ce projet, tel qu'il avait été initialement conçu, n'a pu aboutir en raison de la détérioration brutale de l'état de santé [du mari] qui a entraîné son décès. [L'époux] avait explicitement consenti à ce que son épouse puisse bénéficier d'une insémination artificielle avec ses gamètes, y compris à titre posthume en Espagne, pays d'origine de [sa femme], si les tentatives réalisées en France de son vivant s'avéraient infructueuses. Dans les mois qui ont précédé son décès, il n'était, toutefois, plus en mesure, en raison de l'évolution de sa pathologie, de procéder, à cette fin, à un autre dépôt de gamètes en Espagne. Ainsi, seuls les gamètes stockés en France dans le centre d'étude et de conservation des œufs et du sperme de l'hôpital Tenon sont susceptibles de permettre à [la requérante], qui réside désormais en Espagne, d'exercer la faculté que lui ouvre la loi espagnole de poursuivre le projet parental commun qu'elle avait formé, dans la durée et de manière réfléchie, avec son mari ».
L'Éloignement du Risque de "Law Shopping"
Suivant le principe de souveraineté, il est possible d'affirmer que les PMA envisagées ne concernent que le territoire national. Or, en l'espèce, il s'agissait pour la requérante d'engager les démarches de la PMA en Espagne. Les législations française et espagnole étant différentes sur la question, il revenait au Conseil d'État de définir la législation la moins stricte afin d'apprécier le risque de law shopping. La législation espagnole étant plus permissive que la législation française, l'installation de la requérante en Espagne revêtait l'aspect de ce risque.
La Haute juridiction administrative s'est alors intéressée aux raisons du déménagement de la requérante pour en trouver une raison légitime : « l'installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l'accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu'elle a rejointe ». Le risque de law shopping étant exclu, la condition selon laquelle « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants » fut mise de côté.
Le Consentement et le Projet Parental Commun
Le Conseil d'État devait ensuite s'intéresser à la troisième condition (« consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination »), la deuxième condition étant remplie par hypothèse (être « en âge de procréer »). Le consentement doit être envisagé de manière globale. Le texte ne prévoit in fine que le consentement préalable au transfert en France.
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De ce fait, « seuls les gamètes stockés en France dans le centre d'étude et de conservation des œufs et du sperme de l'hôpital Tenon sont susceptibles de permettre à [la requérante], qui réside désormais en Espagne, d'exercer la faculté que lui ouvre la loi espagnole de poursuivre le projet parental commun qu'elle avait formé, dans la durée et de manière réfléchie, avec son mari ». En l'espèce, l'exportation des gamètes ne devait pas être regardée comme étant une étape de la PMA en France mais comme étant un préalable à la PMA en Espagne.
Finalement, c'est la même raison qui est au fondement de la PMA en France et au socle du projet du couple : gagner du temps face à la dégradation de la santé d'un membre du couple en reportant le projet familial commun. Or, c'est par manque de temps que le couple n'a pas pu procéder à un autre dépôt de gamètes en Espagne. Ainsi, le dépôt de gamètes en France assorti de la volonté de procéder à une PMA en Espagne en cas d'échec de la procédure française, échec réalisé par le décès de l'époux, devait conduire le Conseil d'État à permettre l'exportation des gamètes litigieux en l'absence de fraude à la loi française.
Les Principes en Jeu : Intérêt de l'Enfant et Sécurité Juridique
Afin de déterminer la valeur de cet arrêt, il faut se placer sur le plan des principes. Quel est le fondement de l'interdiction de l'insémination post mortem en France ? Plusieurs éléments plaident en la faveur du principe de l'intérêt de l'enfant à naître à ne pas être conçu orphelin (principe de l'intérêt de l'enfant).
D'abord, l'argument textuel. La PMA doit notamment respecter les « principes fondamentaux de la bioéthique prévus en particulier aux articles 16 à 16-8 du Code civil, l'efficacité, la reproductibilité du procédé ainsi que la sécurité de son utilisation pour la femme et l'enfant à naître ». Ensuite, l'argument égalitaire. Depuis le 1er juillet 2006, l'article 310 du Code civil confère une parfaite égalité entre tous les enfants qu'ils soient anciennement considérés comme légitimes, naturels, adultérins ou incestueux. Pour autant, l'égalité entre tous les enfants n'existe qu'en présence d'enfants. Enfin, l'argument psychologique. Lorsque la question de l'insémination post mortem a été envisagée par les États généraux de la bioéthique, une réserve s'est cristallisée autour de la question de « l'équilibre psychologique de l'enfant à naître ».
De manière bien plus pragmatique, le législateur français interdit de recourir à l'insémination post mortem afin de ne pas bouleverser la sécurité juridique des mécanismes légaux existants, en particulier la filiation et la succession. Or, si le Code civil pose en principe que « l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari », il n'existe aucune présomption concernant les partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou concernant les concubins. Le recours à l'insémination post mortem pourrait alors porter atteinte au second mécanisme juridique : la succession du de cujus. Comment procéder au règlement de la succession dans l'incertitude du nombre d'héritiers réservataires ?
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Un Droit Médical en Délitement ?
Finalement, même si cet arrêt n'a pas d'impact direct sur le droit médical français, il participe d'une certaine manière au délitement de celui-ci. Une tendance émerge depuis quelques années tendant à vider les interdictions de leur substance. Qu'il s'agisse de la gestation pour autrui, de l'euthanasie ou désormais de l'insémination post mortem, les divergences de législations nationales avec les pays limitrophes de la France entraînent à un law shopping incontrôlable. Comment contourner l'interdiction de la GPA en France ? Procéder à une GPA à l'étranger et faire transcrire ensuite cette opération sur les registres d'état civil français. Comment contourner l'interdiction de l'euthanasie en France ? Se rendre physiquement dans un État qui le pratique, comme la Suisse. Comment contourner l'interdiction de l'insémination post mortem ? Quitter la France et rejoindre sa famille dans un État pratiquant ce type de PMA.
L'innovation de cet arrêt tient au fait que le Conseil d'État ait devancé la Cour européenne des droits de l'homme dans l'interprétation de l'atteinte à l'article 8 de la Convention.
Évolution du Droit et Reconnaissance de Nouvelles Formes de Parentalité
La jurisprudence récente, notamment en matière de reconnaissance de la filiation et de l'autorité parentale dans les couples de même sexe, témoigne d'une évolution du droit français vers une plus grande prise en compte des réalités sociales et des nouvelles formes de parentalité.
Par deux arrêts du 8 juillet 2010, la première chambre civile de la Cour de cassation semble bien remettre en cause les solutions acquises sur la question du rattachement d'un enfant à la compagne de sa mère. Jusqu'à présent, en effet, la Cour de cassation avait très clairement refusé l'adoption simple de l'enfant par la concubine de sa mère au motif, au demeurant difficilement contestable, qu'en vertu de l'article 365 du Code civil, cette adoption faisait perdre à la mère l'exercice de l'autorité parentale, ce qui n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Elle admettait, en revanche, que l'autorité parentale soit déléguée à la concubine dans le cadre du partage de l'autorité parentale de l'article 377, alinéa 1er, instauré par la loi du 4 mars 2002. Les arrêts du 8 juillet 2010 permettent d'entrevoir une nouvelle approche de cette question sensible.
La Cour de cassation affirme très clairement que "le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant".
En admettent les effets en France d'une décision partageant l'autorité parentale entre la mère biologique et sa concubine qui a adopté l'enfant, la Cour de cassation permet de manière inédite, d'envisager l'adoption simple comme un moyen de rattacher un enfant à celle qui est, en réalité, sa deuxième mère. Une telle solution, prônée depuis longtemps par certains auteurs, a le mérite de faire correspondre la situation juridique à la réalité vécue par l'enfant et les adultes qui le prennent en charge. Elle permet en outre à l'adoptant d'être aux yeux de la loi un véritable parent, bénéficiant à la fois d'un lien de filiation et de l'exercice de l'autorité parentale.
La Révision des Lois de Bioéthique et l'Ouverture de l'AMP
La révision des lois de bioéthique est un processus complexe qui soulève des questions fondamentales concernant les valeurs de la société et les limites de la science. Le projet de loi relatif à la bioéthique, préparé en application des dispositions de l'article L 1412-1-1 du code de la santé publique, a fait l'objet d'un large débat public et de nombreuses consultations.
Le Conseil d'Etat a souligné l'intérêt et la pertinence d'une telle procédure pour l'élaboration d'un projet de loi réformant des éléments essentiels du cadre législatif applicable à la bioéthique. La diversité des contributions, la qualité de la réflexion et les conditions dans lesquelles le projet a pu être rédigé lui ont paru adaptées à la difficulté et à la solennité des questions posées par les enjeux du projet de loi.
Le Conseil d'Etat rappelle que l'extension de l'accès à l'AMP, telle qu'elle est prévue par le projet de loi, relève d'un choix politique. Le droit ne commande ni le statu quo, ni l'évolution. Ainsi, ni le fait que l'adoption soit déjà ouverte aux couples de femmes et aux personnes seules, ni le droit au respect de la vie privée, ni la liberté de procréer, pas plus que l'interdiction des discriminations ou le principe d'égalité n'imposent l'ouverture de l'AMP.
La Jurisprudence Européenne et le Droit à la Vie Privée
La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a été saisie à plusieurs reprises de questions relatives à l'assistance médicale à la procréation et au droit à la vie privée et familiale. Dans l'affaire S.H. et autres c. Autriche, la Grande Chambre de la CEDH a précisé qu'un État n'a pas l'obligation d'autoriser le recours à un tiers donneur pour permettre la conception in vitro d'un enfant.
La Cour a relevé que les première et troisième requérantes ont demandé à la Cour constitutionnelle de contrôler la constitutionnalité de l’article 3 de la loi sur la procréation artificielle. Dans le cadre de cette procédure, il a été établi que les intéressées et leurs époux avaient fermement décidé de se soumettre à un traitement de procréation médicalement assistée au motif que leur état de santé ne leur permettait pas d’avoir un enfant de manière naturelle, et qu’ils étaient donc directement touchés par l’interdiction critiquée. Bien que les deuxième et quatrième requérants n’aient pas pris part à la procédure devant la Cour constitutionnelle, leur situation était intrinsèquement liée à celle de leurs épouses.
La Cour a considéré que, compte tenu de l’absence de communauté de vues entre les Parties contractantes dans ce domaine et des interrogations morales et éthiques délicates qu’il suscite, les Etats membres bénéficiaient d’une ample marge d’appréciation et a précisé que celle-ci devait en principe s’appliquer tant à la décision de légiférer ou non en la matière que, le cas échéant, aux règles détaillées édictées par eux pour ménager un équilibre entre les intérêts publics et les intérêts privés en conflit.
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