Depuis la fin des années 1970, les avancées de la science médicale ont permis l'émergence de techniques palliatives de la stérilité. La compréhension des mécanismes et la mise au point progressive de techniques, allant de l'insémination artificielle à la congélation des spermatozoïdes, permettent d'apporter un remède à l'infécondité dans la plupart des cas. Une telle révolution scientifique a suscité des questions éthiques et des inquiétudes.
L'encadrement des techniques de PMA résulte en partie de la prise en compte de l'intérêt de l'enfant à naître en lui assurant une filiation crédible en ce qu'elle pourrait être le résultat d'une procréation naturelle. Lorsque la technique implique l'intervention d'un tiers, la protection légale s'étend à l'intérêt de l'enfant après sa naissance, le Code civil imposant l'établissement de la filiation envers l'homme du couple ayant eu recours à l'assistance à la procréation, et interdit sa remise en cause. L'intérêt de l'enfant est d'ailleurs expressément envisagé par la loi depuis la révision de la loi de bioéthique de 2011. Pour autant, l'édifice légal assurant la protection de l'intérêt de l'enfant né ou à naître d'une PMA connaît aujourd'hui des transgressions.
Évolution de la législation française sur la PMA
Depuis les lois dites de bioéthique du 29 juillet 1994, le droit français considère que l'intrusion de l'artifice dans la procréation doit ménager les structures essentielles de la filiation pour assurer à l'enfant une filiation crédible. C'est de cette manière qu'est assurée la protection de l'enfant, fondée sur quelques solides piliers.
Les lois Bioéthique du 29 juillet 1994 ont posé les bases de la législation relative à la PMA. Depuis, ces lois ont connu plusieurs modifications, à la fois sur fond de sophistications toujours accrues des techniques et sur fond de débat sociétal plus ou moins apaisé. En juillet 2018, le Conseil d'État a rendu publique une étude approfondie sur les questions bioéthiques, allant au-delà des seuls sujets de procréation. Le Comité consultatif national d'éthique a, lui aussi, rendu public un avis à l'automne 2018.
Les lois de 1994 ont été complétées et modifiées par les lois de 2011 et 2013. Ces lois ont notamment mis à jour la définition de la PMA, précisé les conditions d'accès à la PMA et encadré la recherche sur l'embryon.
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Les piliers de la protection légale de l'enfant né d'une PMA
La convention internationale relative aux droits de l'enfant prévoit que l'enfant, en raison de son manque de maturité, doit faire l'objet d'une protection juridique adaptée, avant comme après la naissance. En matière d'assistance médicale à la procréation impliquant un tiers, cette protection légale repose sur trois piliers : les techniques autorisées et les conditions d'accès à la procréation médicalement assistée sont conçues autour de la prise en compte de son intérêt et assurent donc une forme de protection avant sa naissance.
Techniques autorisées
L'assistance médicale à la procréation est définie par l'article L. 2141-1, alinéa 1er du Code de la santé publique comme l'ensemble des techniques qui permettent la conception d'un être humain en dehors du processus naturel, c'est-à-dire en dehors de l'union sexuelle de l'homme et de la femme. Ces techniques ont été précisément définies par la loi du 7 juillet 2011. Il s'agit des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle. Pour être autorisées, ces techniques doivent être inscrites sur une liste donnant lieu à un arrêté du ministre de la santé pris après avis de l'agence de la biomédecine. Les critères d'inscription sur cette liste doivent notamment porter sur « le respect des principes fondamentaux de la bioéthique prévus en particulier aux articles 16 à 16-8 du code civil, l'efficacité, la reproductibilité du procédé ainsi que la sécurité de son utilisation pour la femme et l'enfant à naître ». Cette dernière précision est importante, dans la mesure où elle fait une place à l'intérêt de l'enfant.
Conditions d'accès à la PMA
Depuis les lois du 29 juillet 1994, le droit français a fait le choix d'un encadrement de l'assistance médicale à la procréation dont les dispositions traduisent l'existence, en son fondement, d'une fiction : dans la mesure du possible, faire comme si l'enfant avait été conçu sans assistance médicale, et faire en sorte qu'il puisse y croire ou faire semblant d'y croire. Malgré de nombreuses tentatives de modification structurelle, cette fiction n'a été remise en cause ni par la loi relative à la bioéthique du 6 août 2004, ni par celle du 7 juillet 2011.
Concernant la cause, il s'agit de répondre à une infertilité pathologique médicalement constatée. Concrètement, le couple doit être dans l'impossibilité de procréer naturellement, alors qu'il se trouve dans une situation qui devrait le lui permettre.
Ensuite, et c'est une conséquence de la première condition, la demande doit être portée par un couple formé d'un homme et d'une femme vivants et en âge de procréer. L'étude des travaux préparatoires permet de comprendre que c'est la considération de l'intérêt de l'enfant à naître qui a conduit à poser ces exigences. Le rôle de la technique est limité au strict minimum de façon à organiser une situation familiale qui soit la moins complexe possible pour l'enfant à naître. Sa filiation est crédible de sorte que, même s'il est né d'un procédé d'assistance médicale à la procréation, et quand bien même ce procédé aurait nécessité un don de gamètes, l'enfant peut se représenter comme étant conçu et né de ceux que la loi institue ses parents. Il ne s'agit alors pas d'organiser un mensonge dont les conditions de conception de l'enfant seraient l'objet mais, plus simplement, de permettre à l'enfant né selon ces modalités de pouvoir penser que les parents que la loi lui attribue sont effectivement ses parents.
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Établissement du lien de filiation
L'effet recherché par le recours à une technique palliative de la stérilité n'est pas seulement la naissance d'un enfant. L'enfant né de cette technique doit pouvoir être juridiquement relié à ceux qui l'ont désiré.
En cas de technique endogène, aucune règle particulière n'est prévue quant à l'établissement du lien de filiation car, quand bien même une assistance médicale a été apportée au couple, l'enfant est biologiquement relié à l'homme comme à la femme. C'est donc à l'aune du droit commun de la filiation charnelle que doit être examinée la situation de l'enfant. Si ses parents sont mariés, il bénéficie de la présomption de paternité de l'article 312 du Code civil. S'ils ne le sont pas, son lien de filiation ne peut résulter que d'une reconnaissance volontaire conformément aux dispositions de l'article 316 ou du succès de l'action prévue aux articles 327 et suivant du Code civil.
En cas de recours à un donneur de sperme, le lien de filiation ne peut être fondé, à l'égard de l'homme du couple, sur la vérité biologique. L'article 311-20 entend dès lors fonder la filiation paternelle sur le seul consentement que les époux ou les concubins « doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret […] au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation ». Et, pour que ce lien de filiation ne puisse être fragilisé par l'invocation de la vérité scientifique, l'alinéa 2 interdit toute action visant à l'établissement ou à la contestation du lien de filiation. C'est ici le donneur de sperme qui est tenu à l'écart de la relation familiale car, comme l'indique l'article 311-19, « en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation ». L'enfant est ainsi protégé contre toute tentative de fragilisation de sa filiation par le tiers donneur ou, plus simplement, toute intrusion du donneur dans son existence.
Transgressions des principes protecteurs de l'enfant
Si la loi entoure généralement l'enfant né d'une assistance médicale à la procréation impliquant un tiers d'une protection convenable, certaines transgressions des principes ainsi posés conduisent à en fragiliser les effets.
La technique du « bébé-médicament »
La loi méconnaît explicitement l'intérêt premier de l'enfant à naître de la PMA en autorisant la pratique connue sous l'appellation de double DPI ou technique du « bébé-médicament ». Cette technique consiste à concevoir un enfant par fécondation in vitro pour permettre une greffe au profit d'un grand frère ou d'une grande sœur atteint d'une maladie génétique. La conception de l'enfant est médicalement assistée non en raison d'un problème de fertilité des parents, mais pour permettre un double diagnostic préimplantatoire (d'où l'expression double DPI). D'abord, identifier les embryons indemnes de la maladie. Ensuite parmi ceux-ci, sélectionner le plus compatible pour un prélèvement et une greffe d'éléments ou de produits au profit de l'autre et n'implanter que celui-ci dans l'utérus de la mère.
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Cette technique est transgressive à plusieurs égards. Elle conduit à considérer qu'un enfant peut être délibérément conçu pour devenir, sinon un médicament, du moins un gisement de ressources biologiques ! Ce faisant, elle fait fi de l'intérêt de l'enfant à naître imposé par l'article L. 1141-1 du Code de la santé publique autant que du principe de primauté de l'être humain prescrit par l'article 16 du Code civil et l'article 2 de la Convention d'Oviedo. C'est la raison pour laquelle, après l'adoption de cette mesure, des réserves avaient été exprimées dans la communauté médicale.
Revendications des médecins
Parce qu'il relève de leurs missions de mettre en œuvre les techniques d'assistance médicale à la procréation telles qu'elles sont prévues par la loi, les médecins sont les premiers destinataires des règles ainsi édictées. C'est à eux qu'il incombe dès lors de refuser leur concours lorsque les conditions posées par la loi ne sont pas réunies.
Ainsi, la grande presse révélait en juillet 2013 que l'Académie Nationale de Médecine et le Collège national des gynécologues et obstétriciens français (CNGOF), avaient procédé à une enquête pour recueillir l'expérience et l'opinion des médecins sur l'accès à l'assistance médicale à la procréation pour les couples de même sexe en France. L'objectif de l'enquête, explicité par la lettre qui l'accompagnait, était présenté de la manière suivante : l'enquête entre dans le cadre d'un « groupe de réflexion sur l'ouverture éventuelle de la PMA et de la GPA à des indications non médicales ».
Plus récemment, dans une tribune intitulée « Mettons fin aux incohérences de la politique d'aide à la procréation », publiée par le journal le Monde daté du 18 avril 2016, 130 médecins et biologistes de la reproduction affirment « avoir aidé, accompagné certains couples ou femmes célibataires dans leur projet d'enfant dont la réalisation n'est pas possible en France ». Poursuivant, ils exposaient quatre situations rencontrées fréquemment et traduisant, selon eux, des incohérences face auxquelles ils affirment leur engagement à aider leur patientèle. Une transgression encore une fois revendiquée. Pourtant les règles qui gouvernent les conditions d'accès à l'assistance médicale à la procr…
La situation en Espagne
En Espagne, la loi du 26 mai 2006, relative aux techniques de procréation médicalement assistée (PMA), est l'une des plus permissives en Europe quant aux techniques autorisées et aux conditions d'accès. Contrairement à d'autres lois européennes en la matière, elle permet l'accès aux techniques de procréation médicalement assistée aux femmes, « quels que soient leur état matrimonial et leur orientation sexuelle » (art.6.1). De même, elle institue le don de gamètes comme un contrat gratuit, tout en établissant une « indemnité économique compensatoire » (art. 5.3) ; cette rétribution financière est une singularité espagnole. Elle explique en partie les différences entre les pays européens quant à l'approvisionnement en gamètes - en particulier d'ovules - et leur forte demande. En effet, c'est l'une des ressources pour lesquelles les cliniques espagnoles sont les plus sollicitées par des clients vivant en Espagne ou venant de l'étranger.
Avec 44,1 centres pour 1 000 000 femmes en âge de procréer, l'Espagne est aussi le pays européen comptant le plus grand nombre de centres d'AMP (European Commission, 2015), dont la majorité est privée. En effet, 75,9 % des activités liées à la reproduction humaine médicalement assistée sont assurées par des centres privés spécialisés et 9,6 % par des cliniques généralistes privées (DBK, 2019). Selon la Commission nationale pour la Procréation assistée (CNRHA, 2016), sur les 545 centres et services accrédités pour la reproduction humaine assistée, seuls 205 (37,6 %) appartiennent à l'État. D'un point de vue économique, la valeur totale des traitements de PMA s'élève à plus de 615 millions d'euros en Espagne en 2018. De 2013 à 2016, le volume de ces activités a enregistré une augmentation annuelle moyenne de plus de 5 %.
La marchandisation des ovocytes en Espagne
En Espagne, selon la loi sur les techniques de procréation assistée 14/2006 du 26 mai, la production et la cession d'ovocytes ne peuvent être considérées comme des activités génératrices de plus-value tant pour les donneuses que pour les cliniques elles-mêmes. Néanmoins, ces dernières en tirent un bénéfice grâce aux techniques de PMA qui ne peuvent pas être appliquées sans la présence d'ovules.
Si l'anonymat des « donneuses » est assuré par la loi, la gestion de leurs « données » a été déléguée aux centres de reproduction assistée (chap. II, art. 5). Bien que la loi 14/2006 (chap. II, art. 6) interdise la sélection des « donneurs et donneuses » par les bénéficiaires, les équipes biomédicales pratiquent le matching. Cette technique vise à obtenir la similitude phénotypique entre les « donneuses » et les receveuses et une « ressemblance » entre les parents et les enfants issus d'une procréation assistée. Donnant l'apparence d'une conception « naturelle », cette coordination phénotypique masque l'intervention des « tiers » : des équipes médicales, mais surtout des « donneuses » sans lesquelles la conception des enfants ne serait pas possible.
De plus, une fois les ovules extraits, les « pré-embryons » obtenus, leur transfert réalisé et la progéniture née, ce sont les récepteurs qui décident - en tant que propriétaires - de la destination des préembryons cryopréservés surnuméraires. En l'absence de document signé explicitant la destination souhaitée, conformément à la loi 14/2006 (chap. III, art. 11), ces préembryons deviennent la propriété des centres de reproduction assistée. Après avoir signé des consentements éclairés, les « donneuses » renoncent à tout droit sur leur matériel biologique, y compris les éventuels avantages économiques dérivant de la recherche matérialisée à partir de leurs biomatériaux. Ce processus de dépossession des droits économiques et/ou patrimoniaux à l'égard du matériel biologique affecte d'abord les « donneuses » en tant que propriétaires originales et, ensuite, les récepteurs en tant que propriétaires secondaires.
La logique derrière ce système juridique répond à l'idéologie libérale du droit à la propriété privée d'origine lockéenne, selon laquelle seul le travail apporte une différence de valeur aux différents objets. Le « don » d'ovules n'étant pas reconnu comme un travail, l'exclusion des droits de propriété des « donneuses » sur leurs échantillons biologiques est ainsi légitimée. Ces échantillons, initialement destinés à des fins reproductives, peuvent néanmoins être utilisés pour la recherche biomédicale. Dans cette perspective, ce sont la « biologie » et les capacités biologiques des femmes qui sont exploitées à travers un accès technologiquement qualifié à leurs biomatériaux. Ces derniers sont alors considérés des actifs économiques (Birch et Tyfield, 2013), et non le résultat d'un ensemble de tâches réalisées par les « donneuses » voire la cession de leur force de travail. C'est pourquoi elles reçoivent une « compensation financière » et non un salaire.
Selon l'article 5.3 de la loi 14/2006 : « Le don ne devra jamais revêtir un caractère lucratif ou être soumis à une activité commerciale. Une compensation financière pourra être fixée à titre de dédommagement occasionné pour les gênes physiques (pour compenser la douleur et la pénibilité du “don”).
Considérer la fabrication et la cession d'ovules comme un « don » permet de séparer le produit du processus de production. Cette différenciation apparaît particulièrement importante, puisque si l'on ne peut rémunérer une personne pour les biomatériaux « donnés »/son « don » ou le produit, on peut l'indemniser pour d'autres concepts (Bayefsky, DeCherney et Berkman, 2016) énoncés dans la loi ci-dessus.
La production d'ovules fait partie de cette longue liste d'activités qui conduisent à la (re)production de la « force de travail ». Bien qu'elles soient essentielles au capitalisme, ces différentes tâches demeurent non productives selon l'analyse marxiste classique et sont bien souvent exclues de ce que l'on désigne comme le travail (Dalla Costa et James, 1972 ; Delphy, 1984 ; Mies, 1986 ; Federici, 2010 [2004]).
Comme pour le reste des tâches qu'implique la production d'enfants, l'expropriation des bénéfices économiques (en faveur des cliniques et banques de gamètes) et sociaux (pour les familles receveuses) produits par l'approvisionnement d'ovules est possible grâce à la mobilisation de la solidarité entre femmes. Cette dernière comporte un sentiment d'empathie et une volonté d'aider les femmes qui souhaitent avoir des enfants, mais ne le peuvent en raison de problèmes médicaux. Ces sentiments associés au don d'ovules (et que les cliniques encouragent ou performent) (Ragoné, 1999 ; Almeling, 2006 ; Ariza, 2016 ; Lafuente-Funes, 2017 ; Degli Esposti y Pavone, 2019 ; Jociles, 2020) sont similaires à ceux que les femmes éprouvent dans les tâches de soins d'ordre domestique. Ils empêchent que la participation des « donneuses » à la conception de nouveaux êtres humains pour autri soit perçue comme un travail. Plus précisément, l'anonymat du « don », la coordination phénotypique et l'idéologie de l'altruisme contribuent à invisibiliser le travail qu'impliquent la production d'ovocytes et leur cession pour d'autres femmes. Ces éléments, mentionnés précédemment, favorisent l'appropriation privée et exclusive d'ovules « donnés », ainsi que le développement du marché et de l'industrie de la reproduction humaine.
Il faut par ailleurs souligner la vulnérabilité socioéconomique qui caractérise la position sociale des « donneuses » dans le processus de production et de cession d'ovules.
Le tourisme procréatif
L'insuffisance de dons d'ovocytes en France conduit certains couples demandeurs à se diriger vers l'étranger (Espagne, Belgique, Grèce, pays de l'Est) où il n'y a pas de délai d'attente, encouragés en cela par une grande partie du corps médical et par la prise en charge de certains actes par l'Assurance Maladie. Ainsi à défaut de créer une organisation efficiente et en acceptant le remboursement d'une partie des frais engagés pour des actes effectués à l'étranger, ils ont favorisé ce tourisme procréatif.
Des centres espagnols, ukrainiens ou grecs proposent à des établissements français une commission pour se faire adresser des candidates à la procréation médicale assistée. Actuellement, les couples français souhaitant recourir à une assistance médicale à la procréation avec don d'ovocytes se heurtent au manque important d'offre de ces gamètes. Cette pénurie est liée à la complexité du prélèvement des ovocytes ainsi qu'au principe d'indisponibilité du corps humain qui interdit l'achat et la vente de gamètes afin de protéger les individus contre l'exploitation de leur corps (articles 16-6 du code civil et L. 211-4 du Code de la santé publique). En outre, le don d'ovocytes moyennant paiement est sanctionné pénalement (article 511-9 du Code pénal). Le médecin français, qui transmettrait la proposition de l'établissement de santé étranger à une de ses patientes, pourrait être condamné au titre de l'article 511-9 du Code pénal pour « entremise favorisant l'obtention de gamètes contre un paiement ». L'établissement de santé étranger, qui proposerait à un médecin français d'apporter son entremise en violation de ses obligations légales, risquerait d'être sanctionné au titre de l'article 445-1 du Code pénal pour « corruption active d'une personne n'exerçant pas une fonction publique ». En l'espèce, l'établissement de santé étranger inciterait le praticien à violer ses règles professionnelles moyennant une contrepartie, afin de profiter des avantages liés à ce type d'activités professionnelles et faire ainsi fructifier son affaire professionnelle licite.
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