L'arrêt A. B. et C. c. Irlande du 16 décembre 2010, rendu par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), a mis en lumière la complexité et la sensibilité des questions liées à l'avortement en Europe. Cet arrêt, qui se prononce sur la conventionalité de l'interdiction quasi générale de l'avortement en Irlande, révèle les tensions entre les valeurs morales profondes des États membres et les droits fondamentaux des femmes. La Cour a jugé que les États parties bénéficient d'une marge d'appréciation importante pour régler les questions liées à l'avortement, leur laissant le soin de définir l'équilibre pertinent entre la protection de l'enfant à naître et celle de la femme qui le porte. Cette position, bien que conforme à la jurisprudence antérieure de la Cour, suscite des interrogations quant à son rôle d'harmonisation des législations nationales et de protection des droits des femmes en Europe.
Le Contexte Juridique Irlandais et les Faits de l'Espèce
En droit irlandais, l'avortement est pénalement réprimé par la loi. De plus, depuis une révision constitutionnelle opérée par voie référendaire en 1983, l'article 40.3.3 de la Constitution irlandaise stipule que « [l]'État reconnaît le droit à la vie de l'enfant à naître et, compte dûment tenu du droit égal de la mère à la vie, s'engage à le respecter dans ses lois et, dans la mesure du possible, à le protéger et à le défendre par ses lois ». En 1992, la Cour suprême irlandaise a jugé que l'avortement était légal en Irlande dès lors qu'il était établi que la grossesse faisait peser sur la future mère un risque réel et sérieux non pas pour sa santé, mais pour sa vie.
En 2005, trois femmes résidant en Irlande se sont rendues au Royaume-Uni pour y subir un avortement après s'être retrouvées accidentellement enceintes. La première requérante se trouvait dans le dénouement et avait décidé d'avorter pour éviter de compromettre ses chances de récupérer ses enfants. La deuxième requérante n'était pas disposée à élever un enfant toute seule. La troisième requérante, quant à elle, était en période de rémission après avoir été frappée par une forme rare de cancer et avait subi une série d'examens médicaux contre-indiqués en cas de grossesse, ignorant qu'elle était enceinte.
Les Griefs des Requérantes et la Décision de la Cour Européenne des Droits de l'Homme
Devant la Cour européenne des droits de l'homme, les deux premières requérantes invoquaient les articles 3, 8, 13 et 14 de la CEDH pour dénoncer l'interdiction de l'avortement pour motifs de santé ou de bien-être. La troisième requérante, invoquant au surplus l'article 2 de la CEDH, se plaignait du fait qu'aucune loi n'avait été adoptée pour mettre en œuvre l'article 40.3.3 de la Constitution.
La Cour a jugé que l'article 8 est applicable aux griefs des requérantes car, sous l'angle de la vie privée, cette disposition recouvre le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent. Toutefois, elle a rappelé que l'article 8 ne garantit pas un droit à l'avortement car le droit de la femme enceinte à sa vie privée doit « se mesurer à l'aune d'autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l'enfant à naître ».
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La Cour a conclu à la violation de l'article 8 de la Convention dans le chef de la troisième requérante, qui dénonçait l'absence d'une loi permettant de mettre en œuvre l'article 40.3.3 de la Constitution irlandaise, c'est-à-dire l'absence d'un mécanisme national lui permettant d'établir qu'elle pouvait se faire avorter en Irlande en raison des risques que sa grossesse faisait peser sur sa vie. Elle a souligné que l'État n'avait pas adopté « des dispositions législatives ou réglementaires instituant une procédure accessible et effective au travers de laquelle la requérante aurait pu faire établir si elle pouvait ou non avorter en Irlande sur le fondement de l'article 40.3.3 de la Constitution ».
Pour ce qui concerne les deux premières requérantes, qui alléguaient que l'interdiction de l'avortement pour motifs de santé ou de bien-être a porté une atteinte disproportionnée à leur droit au respect de leur vie privée, la Cour a identifié une ingérence dans le droit au respect de la vie privée. Elle a ensuite déterminé si cette ingérence satisfaisait les conditions posées par l'article 8 § 2 de la Convention, c'est-à-dire si elle était « prévue par la loi » et « nécessaire dans une société démocratique » pour servir l'un des « buts légitimes » énumérés dans cette disposition. Après avoir constaté que l'ingérence était prévue par la loi et qu'elle avait pour but légitime de défendre la morale, la Cour s'est attachée à déterminer si l'ingérence litigieuse était proportionnée au but légitime poursuivi.
Sur ce point, la Cour a constaté que l'État jouit d'une ample marge d'appréciation en raison de « l'extrême sensibilité des questions morales et éthiques soulevées par la question de l'avortement [et] de l'importance de l'intérêt général en jeu ». Elle a estimé que le consensus observé dans une majorité substantielle des États membres du Conseil de l'Europe en faveur de l'autorisation de l'avortement pour des motifs plus larges que ceux prévus par le droit irlandais ne réduisait pas de manière décisive l'ample marge d'appréciation de l'État. En conséquence, la Cour a conclu à l'absence de violation de l'article 8 dans le chef des deux premières requérantes.
La Marge d'Appréciation des États et le Consensus Européen
La Cour justifie cet écart entre sa méthode classique et le cheminement qu'elle suit dans cette affaire par l'absence de consensus sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie. En évoquant sa jurisprudence Vo c. France, la Cour souligne que « le point de départ du droit à la vie relève de la marge d'appréciation des États, de sorte qu'il est impossible de répondre à la question de savoir si l'enfant à naître est une "personne" au sens de l'article 2 de la Convention. Les droits revendiqués au nom du fœtus et ceux de la future mère étant inextricablement liés […], dès lors qu'on accorde aux États une marge d'appréciation en matière de protection de l'enfant à naître, il faut nécessairement leur laisser aussi une marge d'appréciation quant à la façon de ménager un équilibre entre cette protection et celle des droits concurrents de la femme enceinte. Il s'ensuit que, même si l'examen des législations nationales semble indiquer que la plupart des États contractants ont résolu le conflit entre les différents droits et intérêts en jeu dans le sens d'un élargissement des conditions d'accès à l'avortement, la Cour ne saurait considérer ce consensus comme un facteur décisif pour l'examen du point de savoir si l'interdiction de l'avortement pour motifs de santé ou de bien-être en Irlande a permis de ménager un juste équilibre entre les droits et intérêts en présence, même dans le cadre d'une interprétation évolutive de la Convention ».
Autrement dit, la Cour justifie l'ampleur de la marge d'appréciation réservée à l'État irlandais quant à l'équilibre à établir entre la protection du fœtus et celle de la vie privée de la mère par l'ampleur de la marge d'appréciation dont bénéficient les États au sujet du commencement de la vie, c'est-à-dire sur le point de savoir si le fœtus est titulaire du droit à la vie protégé par l'article 2 de la CEDH.
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La Timidité de la Cour Européenne et les Enjeux Contemporains
La jurisprudence de la Cour EDH en matière d'avortement est marquée par une certaine timidité, voire une gêne, en raison de la complexité des enjeux éthiques, moraux et juridiques en jeu. La Cour a toujours refusé de se positionner clairement sur le statut de l'embryon in utero, afin de concilier la protection qui lui est due au nom du continuum de la vie humaine avec d'autres intérêts en présence, telle que la liberté abortive des femmes.
Cette prudence peut être critiquée au regard de la mission d'interprète ultime et authentique de la Cour du texte conventionnel dont elle assure la sauvegarde, mais aussi le développement afin de tendre vers une harmonisation des droits européens et d'éviter, notamment, l'essor du tourisme abortif et les avortements clandestins.
L'Article 2 de la CEDH et le Commencement de la Vie
En vertu de l'article 2 de la CEDH, qui indique que le « droit de toute personne à la vie est protégé par la loi », la Com EDH, tout en précisant que la rédaction de l'article 2 semble viser l'être déjà né, « n'estime pas nécessaire d'examiner si l'enfant à naître doit être considéré comme une "vie" au sens de l'article 2, ou s'il doit être considéré comme une entité qui puisse, sur le plan de l'article 8 § 2, justifier une ingérence pour la protection d'autrui ».
Le juge européen souligne qu'« en l'absence d'un consensus européen sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie, le point de départ du droit à la vie relève de la marge d'appréciation des États ». Or, ce constat est difficilement acceptable car la Cour ne peut faire dépendre l'applicabilité d'un article conventionnel de l'existence ou non d'un consensus entre les États qui se sont engagés à respecter les obligations découlant de la Convention EDH, a fortiori en raison de la nature intangible du droit à la vie (article 15 CEDH).
L'Article 8 de la CEDH et la Vie Privée
En vertu de l'article 8 de la CEDH, la prudence interprétative des organes de la CEDH dans le domaine de l'avortement est significative quand, habituellement, la notion de « vie privée » est très largement entendue. Confrontée pour la première fois à l'avortement en 1992, la Cour EDH exerce au plus niveau son « art de l'esquive » dans l'affaire Open Door et Dublin Well Women contre Irlande relative à une ordonnance de la Cour suprême irlandaise interdisant à des organismes de conseil de fournir aux femmes enceintes des informations sur les possibilités de se faire avorter à l'étranger. La Cour requalifie alors le problème juridique principal posé devant elle en soulignant qu'elle n'a pas à déterminer « si la Convention garantit un droit à l'avortement », puisque le problème, en l'espèce, ne porte que sur le « caractère nécessaire de la restriction à la liberté de fournir des informations » sous l'angle de l'article 10 de la Convention EDH.
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La (timide) revalorisation de l'autonomie personnelle des femmes enceintes à la lumière de l'article 8 interviendra dans la décision Boso contre Italie : la Cour EDH fait ainsi le judicieux rappel qu'il importe « avant tout de tenir compte des droits de la mère, puisque c'est elle qui est essentiellement concernée par la grossesse, sa poursuite ou son interruption », mais aussi parce qu'il s'agit de tenir compte de la « santé physique et psychique de la femme ». En ce sens, la prise en compte de « l'intégrité physique des personnes se trouvant dans une situation aussi vulnérable que la requérante » dans l'arrêt Tysiaç contre Pologne permet à la Cour européenne de poser les premiers jalons d'une protection européenne de la liberté abortive des femmes.
L'arrêt A., B. et C. contre Irlande va toutefois couper court à cette évolution, et marquer un « recul inouï » dans la protection des droits des femmes. Saisie au regard de l'article 8 de la Convention, par trois requérantes ayant été contraintes d'avorter à l'étranger en raison d'une réglementation nationale reconnaissant le droit à la vie de l'enfant à naître, la Cour a non seulement dénié tout « droit » à l'avortement découlant de l'interprétation de l'article 8 mais aussi, selon les opinions doctrinales, « manifesté la réserve appropriée à l'égard d'une approche respectueuse…
L'Évolution de la Liberté Abortive en France et en Europe
La France n'a pas été pionnière en ce qui concerne la reconnaissance et la protection de la liberté des femmes en matière d'avortement. La Russie le légalise en 1920 tout comme la Roumanie en 1956 en le considérant comme « le principal moyen de contrôle de la fécondité face à un accès limité à la contraception moderne et à un manque d'éducation sexuelle ». En revanche, la France fait partie des États qui ont régulièrement enregistré de nombreux progrès législatifs dans ce domaine depuis 1975 tout en refusant initialement d'en faire un moyen de régulation des naissances. Récemment encore, le Parlement a cherché à renforcer le droit à l'avortement en portant, en 2022, le délai légal pour y recourir de 12 à 14 semaines.
Si l'interruption volontaire de grossesse (IVG) est « une question qui a toujours été très grave et qui revêt des aspects religieux, moral, économique et politique », tout comme juridique, sa remise en cause n'est pas à l'ordre du jour en France. Il n'existe effectivement aucun signe permettant d'attester, comme ailleurs, de régressions légales ou de changements jurisprudentiels préjudiciables à la liberté des femmes.
Toutefois, prenant acte de tels bouleversements intervenus à l'étranger et se souvenant de la mise en garde de Simone de Beauvoir, le pouvoir constituant français a souhaité, par précaution, inscrire à l'article 34 de la Constitution que « La loi détermine les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté garantie à la femme d'avoir recours à une interruption volontaire de grossesse ». Cependant, en modifiant la Constitution du 4 octobre 1958 dans le sens précité, le pouvoir constituant dérivé n'a fait, en réalité, qu'entériner le droit existant depuis 1975.
Sur les onze lois votées en France, entre 1975 et 2022, concernant directement ou indirectement la question de l'avortement, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de se prononcer sur sept d'entre elles. Deux seulement ont fait l'objet d'une déclaration de non-conformité. La loi ordinaire la plus récente - celle du 2 mars 2022 portant le délai légal pour avorter de 12 à 14 semaines - n'a pas été soumise au contrôle des juges constitutionnels.
Il ressort de cet ensemble législatif une nette progression dans la liberté d'avorter laquelle était initialement fortement encadrée par la loi de 1975 dont le libéralisme est finalement à relativiser. Désormais, il existe un nombre important de garanties légales entourant la liberté de la femme de recourir à une interruption volontaire de grossesse et la jurisprudence constitutionnelle a globalement accompagné favorablement les progrès législatifs intervenus en ce domaine.
La Situation en Europe et dans le Monde
Sur 25 des 27 États de l'Union européenne, l'interruption volontaire de grossesse (IVG) est légalisée ou dépénalisée sans besoin de justification de la part de la femme qui décide d'y recourir. Le délai maximal pour avorter varie de 10 semaines d'aménorrhée au Portugal à 24 semaines aux Pays-Bas (dans les faits, il est autorisé tant que le fœtus n'est pas considéré comme viable hors de l'utérus).
Au Luxembourg, la dépénalisation de l'avortement date du 22 décembre 2014. Elle permet aujourd'hui aux Luxembourgeoises de recourir à l'IVG dans un délai de 12 semaines après le début de la grossesse. Depuis mars 2018, Chypre autorise également l'IVG jusqu'à 12 semaines de grossesse, sans avoir à justifier comme auparavant d'un risque pour la santé.
En Irlande, la légalisation de l'avortement est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle autorise l'IVG sans conditions jusqu'à 12 semaines et 24 semaines dans les cas de "risque pour la vie" ou de "grave danger pour la santé" de la femme enceinte.
En Finlande, l'avortement est désormais légal et gratuit sur demande au cours des 12 premières semaines de grossesse, sans conditions, depuis le 1er septembre 2023.
L'Allemagne est un cas à part. En théorie, l'article 218 du Code pénal fédéral interdit l'avortement, sauf en cas de viol ou de danger pour la vie de la mère. Cependant, aucune sanction n'est prévue en cas d'avortement avant 12 semaines de grossesse (14 semaines d'aménorrhée).
Le 28 juin 2023, le Parlement de Malte a adopté à l'unanimité un texte de loi autorisant pour la première fois l'avortement dans l'État insulaire, uniquement si la vie de la femme est en danger et que le fœtus n'est pas viable.
En Pologne, l'avortement n'est autorisé qu'en cas de viol ou de danger pour la vie de la mère depuis janvier 2021.
Si la plupart des pays européens autorisent maintenant l'IVG, son maintien est loin d'être garanti. En Hongrie, l'IVG est légale depuis les années 1950 jusqu'à la douzième semaine de grossesse. Néanmoins, le Premier ministre ultra-conservateur Viktor Orbán a mis en place plusieurs mesures allant à son encontre depuis son arrivée au pouvoir en 2010. Ainsi, la Constitution entrée en vigueur en 2012 défend "la vie du fœtus dès sa conception".
Au Portugal, l'avortement a été légalisé en mars 2007 jusqu'à la dixième semaine de grossesse, après un référendum où 59,3 % des votants avaient répondu "oui", contre 40,7 % de "non".
Le 4 mars 2024, le Parlement réuni en Congrès a adopté l'inscription de l'IVG dans la Constitution française. La formulation selon laquelle "la loi détermine les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté garantie à la femme d'avoir recours à une interruption volontaire de grossesse [IVG]" est officiellement inscrite à l'article 34 de la norme suprême le 8 mars 2024, journée internationale des droits des femmes.
Les Obstacles à l'Accès à l'IVG
En pratique, l'IVG reste fortement limitée dans certains pays. Les médecins peuvent en effet faire appel à la "clause de conscience", qui les autorise à ne pas pratiquer d'acte pouvant heurter leurs convictions éthiques, morales et religieuses. Ainsi, 23 pays européens (dont la France) prévoient cette disposition spécifique à l'IVG. Si le taux de médecins objecteurs de conscience atteint en moyenne 10 % en Europe, il représentait 70 % des praticiens en Italie en 2019, voire 80 % dans la région des Abruzzes et 92% dans le Molise où un seul médecin pratique l'avortement.
En Roumanie, bien que l'avortement soit officiellement autorisé depuis 1990, la plupart des hôpitaux publics "ne le pratiquent pas", selon l'activiste roumaine Georgiana Alexandru, et ce faute de moyens ou alors parce que les médecins refusent de le faire. De la même façon en Croatie, où le droit à l'avortement date de 1978, les mouvements conservateurs usent de leur influence afin d'entraver ce droit.
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