Introduction
L'insémination post mortem (IPM) est une pratique qui soulève des questions éthiques et juridiques complexes. Alors que certains pays l'autorisent sous certaines conditions, d'autres l'interdisent strictement. L'Espagne se distingue par sa législation permissive en matière d'IPM, offrant un cadre légal spécifique que cet article explore en détail, tout en comparant avec d'autres approches, notamment en France.
Cadre Légal de l'Insémination Post Mortem en Espagne
Contrairement à la France, l'Espagne autorise l'insémination post mortem. Selon une loi de 1988, un mari peut consentir à ce que son « matériel reproducteur » féconde son épouse dans les six mois suivant son décès. Il doit le spécifier de son vivant. Cette autorisation est soumise à certaines conditions strictes. La loi espagnole exige le consentement explicite du défunt, exprimé de son vivant. Ce consentement doit être clair et sans équivoque, afin de garantir que la volonté du défunt est respectée.
Comparaison avec d'Autres Législations Européennes
L'insémination post mortem est également possible en Belgique, les centres de conservation du sperme étant libres de restituer ou non les gamètes d'un défunt. Les pays autorisant ces pratiques exigent en principe le consentement du futur défunt, voire de son épouse. En 2002, la justice britannique a autorisé une femme à donner naissance à un enfant sept ans après la mort de son mari, malgré l'absence de document signé par ce dernier. Aux Etats-Unis, on estime à plusieurs milliers le nombre de « bébés post mortem », selon une enquête de « la Croix » de mars.
En France, les lois de bioéthique prévoient que l’assistance médicale à la procréation n’est légale que pour remédier à l’infertilité d’un couple ou éviter la transmission d’une maladie particulièrement grave. Il en résulte que pour en bénéficier, les deux membres du couple doivent être vivants et en âge de procréer. La séparation des membres du couple ou la mort de l’un d’eux empêche l’autre membre de poursuivre seul le projet de conception. En outre, l’article L. 2141-11-1 du code de la santé publique interdit l’exportation de gamètes conservés en France pour un usage qui méconnaîtrait les principes bioéthiques de la loi française.
Décision du Conseil d'État et Exportation de Gamètes
Le Conseil d’État a été saisi d'une affaire concernant le refus de l’administration française d’exporter vers l’Espagne les gamètes du mari défunt d’une requérante afin qu’elle puisse y procéder à une insémination post-mortem, que permet la loi de ce pays.
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Pour le Conseil d’État, le juge des référés peut effectuer un contrôle au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH) ; dans ce cas, il lui appartient d’effectuer un double contrôle, en s’assurant que :
- la règle générale posée par la loi est compatible avec la convention (contrôle in abstracto) ;
- l’application de la loi n’aboutit pas, dans la situation particulière du requérant, à une atteinte excessive aux droits garantis par la convention (contrôle in concreto).
Le Conseil d’État juge conforme à la convention EDH l’interdiction française de l’insémination post-mortem et l’interdiction d’exporter des gamètes conservés en France en vue d’une insémination post-mortem ; il estime cependant que, dans la situation très particulière de l’intéressée et de son mari défunt, que la maladie avait empêché de mener à bien leur projet d’avoir un enfant et de réaliser un dépôt de gamètes en Espagne en vue d’une possible insémination post-mortem, l’application de la loi française entraînerait des conséquences manifestement disproportionnées ;il ordonne donc qu’il soit procédé à l’exportation des gamètes vers l’Espagne.
Les Faits et la Procédure
Mme A. et M. B. avaient formé, ensemble, le projet de donner naissance à un enfant. En raison d’une maladie grave dont le traitement risquait de le rendre stérile, M. B a procédé, à titre préventif, à un dépôt de gamètes dans le centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital Tenon, dans l’intention de bénéficier d’une assistance médicale à la procréation. Mais ce projet, tel qu’il avait été initialement conçu, n’a pu aboutir en raison de la détérioration brutale de l’état de santé de M. B, qui a entraîné son décès le 9 juillet 2015.
Avant son décès, M. B avait explicitement consenti à ce que son épouse puisse bénéficier d’une insémination artificielle avec ses gamètes à titre posthume en Espagne, pays d’origine de Mme A., qui autorise l’insémination post mortem. Après le décès de son époux, Mme A., qui est retournée vivre en Espagne, a donc demandé à l’administration française de lui permettre d’exporter les gamètes de son époux pour permettre la conception de l’enfant en Espagne. Cette demande a été refusée, en application de l’interdiction française de l’insémination post-mortem. Mme A. a contesté ce refus devant le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Paris. Celui-ci ayant refusé d’accéder à sa demande, elle a ensuite saisi le Conseil d’État.
La procédure du référé liberté, prévue par l’article L. 521-2 du code de justice administrative, permet en effet au juge d’ordonner, dans un délai de quarante-huit heures, toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une administration aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Pour obtenir satisfaction, le requérant doit justifier d’une situation d’urgence qui nécessite que le juge intervienne dans les quarante-huit heures. Un recours contre les décisions des juges des référés des tribunaux administratifs est possible devant le Conseil d’État.
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Décision du Conseil d’État : Contrôle in abstracto et in concreto
Le Conseil d’État a d’abord précisé l’office du juge administratif.Revenant sur sa jurisprudence, il a, d’une part, admis que le juge des référés puisse, dans le cadre de son office de juge de l’urgence, effectuer un contrôle de la décision ou de l’acte contesté au regard des conventions internationales, en particulier de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH).Il a, d’autre part, jugé que ce contrôle du respect de la convention EDH s’effectuait en deux temps. Il appartient d’abord au juge de rechercher si la règle générale posée par la loi et l’équilibre qu’elle définit sont, pris globalement, compatibles avec la convention (contrôle in abstracto).Il doit ensuite s’assurer que même si la loi, prise globalement, est compatible avec la convention, son application dans la situation particulière de l’affaire n’aboutit pas à porter une atteinte excessive aux droits fondamentaux en cause (contrôle in concreto). En effet, le Conseil d’État juge que, même lorsqu’une loi est compatible avec à la convention EDH, son application peut, dans certains cas particuliers, entraîner des conséquences manifestement disproportionnées et ainsi méconnaître les droits garantis par la convention. Le juge doit donc apprécier concrètement si, en fonction du but poursuivi par la loi, sa mise en œuvre ne porte pas, dans la situation particulière dont il est saisi, une atteinte excessive à de tels droits.
En l’espèce, Mme A. soutenait que le refus d’exportation des gamètes était contraire à l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH) qui garantit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». Le Conseil d’État a d’abord jugé que la législation française, prise dans son ensemble, n’était pas contraire à cet article : s’agissant de ces sujets de bioéthique, la marge d’appréciation que la convention laisse aux États est importante et tant l’interdiction de procéder à une insémination post-mortem que l’interdiction d’exporter à cette fin des gamètes conservés en France relèvent de cette marge d’appréciation.
Exerçant ensuite son contrôle in concreto, le Conseil d’État a relevé que la situation actuelle de Mme A. résultait de la maladie et de la brutale détérioration de l’état de santé de M. B., qui avait empêché les époux de mener à bien leur projet durablement réfléchi d’avoir un enfant et, notamment, de procéder à un autre dépôt de gamètes en Espagne, pays autorisant l’insémination post-mortem. Dans ces conditions, Mme A., revenue vivre en Espagne auprès de sa famille sans avoir eu l’intention de contourner la loi française, se retrouve dans une situation où l’exportation des gamètes conservés en France constitue la seule façon pour elle d’exercer la faculté que lui ouvre la loi espagnole.
Le Conseil d’État en conclut qu’en l’espèce, le refus d’exportation opposé à Mme A. sur le fondement de la loi française porte, au vu de l’ensemble des circonstances particulières de l’affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale.
Arguments Contre l'Insémination Post Mortem
Il existe de nombreux arguments contre. En effet, par exemple, permettre l’AMP post mortem reviendrait à organiser juridiquement la naissance d’un enfant orphelin de père, d’un enfant né d’un mort. Cette pratique pourrait être attentatoire aux droits de l’enfant.
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Devenir des Embryons Congelés en Cas de Décès
Lorsque les deux membres du couple sont en vie, ils sont consultés, par écrit, chaque année, sur leur projet parental afin de savoir s’ils maintiennent ou non ce projet. Ces trois options sont également offertes, en cas de décès d'un des membres du couple, au membre survivant, la consultation ne pouvant, dans ce cas, intervenir avant l'expiration d'un délai d'un an à compter du décès, sauf initiative anticipée de sa part. Dans le cas d’espèce, sur cinq embryons conçus au même moment, seul un a été implanté lorsque le conjoint était encore en vie. « Le refus de transfert d'embryon post mortem, motivé par la volonté de ne pas faire naître un enfant orphelin de père, est susceptible de conduire à la destruction d'un être humain si la veuve ne souhaite pas le donner à un autre couple… Détruire un être humain, plutôt que de le faire naître orphelin, est-ce là réellement satisfaire l'intérêt de l'enfant ? »
Influence des Droits des États Limitrophes
Les intervenants ont insisté sur l’influence des droits des États limitrophes dans l’intérêt supérieur de l’enfant à naître. L’autorisation à l’étranger de la GPA, qui est interdite en France, a des répercussions sur le droit national dans l’établissement de l’état civil français. L’enfant issu d’une GPA réalisée légalement à l’étranger a droit à une transcription complète dans l’acte de naissance de sa filiation.
Elisabetta Pulice, experte consultante en déontologie médicale auprès de la fédération des médecins en Italie, explique que, de l’autre côté des Alpes, le consentement à la PMA est irrévocable. C’est sur ce fondement que s’est appuyé le tribunal de Lecce, le 24 juin 2019, pour avoir autorisé une insémination d’embryon post mortem. En 2023, la Cour constitutionnelle italienne a considéré que la protection de l’embryon l’emporte sur le choix du géniteur. L’irrévocabilité du consentement du père est prévue parce que « la loi italienne est fondée sur la protection de l’enfant à naître ».
Réflexions du Comité Consultatif National d'Éthique en France
En France, le comité consultatif national d’éthique a émis un avis en 2011 sur un éventuel encadrement de la PPM. Il envisage le recueil du consentement du géniteur ainsi qu’un délai de réflexion pour la mère, après le décès du père, pour éviter qu’une décision ne soit prise sous le coup de l’émotion. La question se pose de savoir si le consentement du géniteur sera recueilli par un acte notarié. Qu’en serait-il alors du droit des successions ? En Espagne, Maria Belén Andreu Martinez, professeure de droit à l’université de Murcia, rapporte la complexité des successions à cause des PPM. Selon la professeure Legros, les prélèvements sur cadavre sont autorisés au Canada dans le cadre d’une PMA post mortem. Dans ces États, le consentement du géniteur doit être expressément recueilli, précise-t-elle.
PMA Post Mortem et Projet Parental
Le Conseil d’État rejette aujourd’hui les recours d’une veuve qui contestait le refus qui lui avait été opposé de poursuivre le parcours d’assistance médicale à la procréation dans lequel elle s’était engagée avec son conjoint aujourd’hui décédé. Depuis la loi de bioéthique de 2021, l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un « projet parental » qui, pour un couple, s’interrompt si l’un des membres du couple décède. Le Conseil d’État juge que l’interdiction ainsi posée par le Parlement français se situe dans la marge d’appréciation dont chaque État dispose pour l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
En 2024, une veuve qui s’était engagée avec son conjoint, avant le décès de celui-ci, dans un parcours d’assistance médicale à la procréation (PMA) a saisi la justice administrative en urgence pour qu’elle ordonne au centre hospitalier universitaire de Caen de poursuivre cette PMA en France, puis à l’Agence de la biomédecine d’autoriser la sortie du territoire des embryons de son couple vers l’Espagne où la PMA post-mortem est autorisée. Après le rejet de ces deux demandes, cette femme a saisi le Conseil d’État. Elle estimait notamment que l’interdiction de la PMA post-mortem posée par la loi de bioéthique de 2021 ne pouvait lui être opposée car elle n’était pas cohérente avec l’ouverture de la PMA aux femmes célibataires, ce qui aurait été contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le Conseil d’État rappelle que, depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, l’assistance médicale à la procréation n’est plus destinée à remédier à l’infertilité d’un couple mais à répondre au « projet parental » d’un couple ou d’une femme célibataire. Dans le cas d’un couple, si l’un de ses membres décède, ce projet parental disparaît et l’implantation des embryons conçus in vitro ne peut avoir lieu.
Le Conseil d’État relève que, dans ce cadre nouveau, le Parlement a souhaité, après des débats approfondis sur cette question et de nombreuses consultations, maintenir l’interdiction de la PMA post-mortem pour tenir compte de la différence de situation entre une femme en couple, dont la PMA répond au projet parental du couple et dépend donc du maintien du consentement des deux membres du couple et de leurs liens de couple, et une femme célibataire, qui a conçu seule, dès l’origine, un projet parental à l’issue duquel l’enfant n’aura qu’une filiation maternelle. Par cette loi, le Parlement a cherché un juste équilibre compte tenu des questions différentes que soulèvent ces deux situations, sans fixer un cadre incohérent qui aurait dans son principe porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des femmes veuves et n’aurait ainsi pas été compatible avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège ce droit.
Protection Constitutionnelle des Embryons
Le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, posé par l’article 1er de la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relatif à l’IVG, a été introduit par la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 à l’article 16 du Code civil. Ce principe, combiné à la qualité de « personne potentielle » de l’embryon (CCNE, avis, 22 mai 1984), conduit le législateur à admettre la conception d’embryons dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (art. L. 2141-1 du CSP) et à la refuser à des fins industrielles, commerciales ou de recherche (art. L. 2141-3, L. 2141-8, L. 2151-2 et L.
Dans le cadre d’une procréation médicalement assistée, les médecins conçoivent généralement plusieurs embryons afin de leur permettre de renouveler l’implantation si les premières tentatives échouent ou lorsque le couple souhaite mettre en œuvre leur projet parental ultérieurement (art. L. 2141-3 du C. civ.). Si le législateur de 1994 semblait vouloir protéger les embryons in vitro conservés, au même titre que les embryons in utero, le Conseil constitutionnel a d’abord considéré que le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ne leur était pas applicable (Cons. constit., 27 juill. 1994, n° 94-343/344 DC) avant de revenir sur sa position à l’occasion d’un recours contre la loi n° 2013-715 du 6 août 2013 étendant les possibilités de recherches sur les embryons in vitro (Cons. De la sorte, les embryons in utero et in vitro sont, aujourd’hui, protégés de manière identique par le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie s’inscrivant dans le cadre du principe, à valeur constitutionnelle, de sauvegarde de la dignité humaine.
Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) n’est pas allée jusqu’à reconnaître aux embryons in vitro un droit à la vie, au sens de l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), en l’absence de consensus européen sur la définition scientifique et juridique du début de la vie (CEDH, 8 juill.
Malgré la protection constitutionnelle accordée aux embryons in vitro, ceux-ci peuvent être détruits, faire l’objet de recherches dans les conditions prévues à l’article L. 1125-1 du Code de la santé publique ou être donnés à un couple tiers en cas d’abandon du projet parental (art. L. 2141-4 du CSP). Le choix entre ces trois alternatives s’impose au membre du couple survivant en cas de décès de l’autre membre. L’insémination à partir de gamètes conservés ainsi que l’implantation d’embryons fécondés in vitro sont, en effet, interdites post-mortem (art. L. 2141-2 du CSP). L’exportation de gamètes à des fins d’insémination post-mortem est également prohibée (art. L.
Conciliation avec le Droit au Respect de la Vie Privée et Familiale
Pour autant, une telle prohibition peut entrer en conflit avec le droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Conv. De ce fait, le Conseil d’État, statuant en référé, a pu écarter l’application de l’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique afin de permettre l’exportation des gamètes d’un défunt, en Espagne, pour permettre à la veuve d’y réaliser une insémination post-mortem. Les faits tragiques expliquent certainement la solution. En l’espèce, deux époux de nationalités espagnole et italienne résidaient en France. Un cancer a été diagnostiqué chez l’époux et le risque de stérilité lié à son traitement l’a conduit à procéder à un dépôt de gamètes. Le couple engage une procédure de procréation médicalement assistée durant laquelle l’époux décède. Lui-même et son épouse avaient prévu que si la PMA n’aboutissait pas en France avant le décès, l’épouse retournerait en Espagne pour procéder à une insémination post-mortem. Face au refus de l’Agence de biomédecine de procéder à l’exportation des gamètes du défunt mari, la veuve intente un référé-liberté fondé sur le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Conv. EDH. Sa demande est rejetée par le juge des référés au motif qu’il ne lui était pas permis d’examiner la conventionnalité d’une loi. Le Conseil d’État l’examine, au contraire, et considère que le refus d’exportation des gamètes porte, en l’espèce, une atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Conv. EDH.
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