La question de l'accès à la procréation médicalement assistée (PMA), notamment la fécondation in vitro (FIV) et l'insémination artificielle avec donneur (IAD), soulève des enjeux complexes en matière d'éthique, de droit et de société. Cet article explore les conditions d'accès à ces techniques, en particulier pour les femmes de plus de 40 ans et les couples homoparentaux, en se penchant sur des exemples concrets et des témoignages.
Gestation Pour Autrui: Un Aperçu International
Plusieurs tendances peuvent être observées parmi les États admettant la gestation pour autrui. Si certains ont adopté une législation qui valide cette pratique en l’encadrant, d’autres ont laissé les tribunaux accepter progressivement, en l’absence de législation, de faire produire des effets aux conventions passées entre les parents d’intention et les gestatrices. L’acceptation législative ou judiciaire de la gestation pour autrui n’a pour autant pas tari le contentieux suscité par cette pratique. Au-delà d’un contentieux prévisible et relatif à la réalité du consentement de la gestatrice, les litiges se déplacent désormais vers la contestation des restrictions imposées par les textes légalisant la gestion pour autrui.
En Europe, la majorité des pays interdisent la gestation pour autrui. Tel est le cas de la France, de l’Allemagne, de l’Italie, de l’Espagne, du Portugal ou de la Bulgarie. On trouve, toutefois, des exemples de légalisation d’une GPA gratuite et encadrée au Royaume-Uni, en Irlande, au Danemark ou en Belgique. Une gestation pour autrui à titre onéreux, sans conditions trop pesantes, est proposée ailleurs comme en Ukraine, en Géorgie et dans certains États des États-Unis. Il est vrai que l’Inde tente aujourd’hui, après avoir l’avoir largement tolérée depuis 2002 d’encadrer la GPA et d’en restreindre l’accès : un texte actuellement en discussion au Parlement interdit la GPA à titre onéreux et n’ouvre la GPA à titre gratuit qu’aux couples hétérosexuels mariés et stériles à la condition que la mère porteuse soit une proche, mariée et déjà mère de famille.
Législation et Contentieux Autour de la GPA
Légaliser la maternité pour autrui implique de répondre à la question délicate de ses modalités. Il faut déterminer si la mère porteuse peut percevoir une rémunération, une simple indemnisation correspondant aux frais et dépenses et à l’effort qu’implique l’état de grossesse, plus modérée qu’une rémunération, voire un simple défraiement pour ses seuls frais et dépenses. Il convient également de se prononcer sur l’éventuelle faculté de rétractation de la mère porteuse et déterminer les remèdes à envisager en cas de non-respect de la convention, par exemple en cas de non remise de l’enfant. Enfin, il faut trancher le délicat problème des modalités d’établissement de la filiation de l’enfant, notamment la difficile question de la filiation maternelle en présence d’une mère porteuse qui est également la mère biologique. En effet, on distingue classiquement la forme dite « traditionnelle » de maternité pour autrui dans laquelle la mère porteuse donne naissance à un enfant conçu avec son ovocyte et le sperme du père d’intention, voire de celui d’un donneur anonyme, et la forme « gestationnelle » de la GPA. Le développement de la fécondation in vitro a permis le développement de la maternité pour autrui dite « gestationnelle » dans laquelle la mère porteuse se borne à porter un enfant qui n’a aucun lien génétique avec elle car conçu en dehors d’elle, le plus souvent grâce aux gamètes des parents d’intention.
La difficulté de répondre à ces questions explique peut-être pourquoi le nombre de pays ayant adopté des législations autorisant la GPA est relativement restreint. Tel est le cas, précisément, aux États-Unis où la filiation relève de la compétence de chaque État et où, parmi le tiers d’États ayant légiféré, seuls quatorze ont, à ce jour, autorisé la maternité pour autrui. Même phénomène au Canada où, malgré une loi fédérale sur la procréation assistée interdisant la gestation pour autrui à titre onéreux et les activités d’intermédiation, les provinces et territoires ont parfois admis la licéité des contrats de gestation pour autrui. Quant aux rares pays européens ayant choisi de légaliser la GPA, ils l’ont fait, chaque fois, en plusieurs temps.
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Exemples de Législations Européennes
Au Royaume Uni, le Surrogacy Arrangements Act 1985 a interdit les contrats de gestation pour autrui à but lucratif en les privant de toute efficacité. Ce texte prévoit également des sanctions pénales pour les intermédiaires. A contrario, la gestation pour autrui à titre gratuit est considérée comme licite. Le texte a été complété par la loi de 1990 sur la fécondité et l’embryologie humaines (Human Fertilisation and Embryology Act), modifiée en 2008 puis en 2010. Le champ d’application de la gestation pour autrui autorisée par la loi est désormais relativement large puisque, depuis la réforme de 2010, les couples non mariés et les couples de même sexe engagés dans un partenariat civil (civil partnership) peuvent légalement y avoir recours. En revanche, le recours à la maternité pour autrui est refusé aux personnes seules. La mère porteuse peut être la mère biologique de l’enfant ou pas.
Le mécanisme juridique permettant l’établissement de la filiation avec les parents d’intention joue en deux temps. C’est la femme ayant accouché de l’enfant qui est réputée être juridiquement la mère de celui-ci. La mère porteuse est donc enregistrée comme mère de l’enfant dans un premier temps. Son mari ou compagnon est juridiquement le père de l’enfant s’il a consenti à la gestation, ce qui est présumé pour le mari. En revanche, l’enfant n’a pas de filiation paternelle si la mère porteuse n’est pas mariée au moment de la naissance ou si son mari ou compagnon n’a pas consenti à la gestation. En un tel cas, il est possible au père génétique de se voir, le cas échéant, reconnaître à ce stade un lien de filiation avec l’enfant. Six semaines après la naissance et avant l’expiration d’un délai de six mois, les parents d’intention peuvent demander au juge de prendre une décision leur conférant la qualité de parents (parental order). Ceci a pour effet de leur transférer les droits et les devoirs parentaux. Le parental order fait en sorte que l’enfant est à nouveau enregistré dans un registre de naissance distinct où figurent les parents d’intention en tant que parents de l’enfant.
Les conditions à respecter sont précisées dans la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008. En particulier, il faut que l’un au moins des deux parents d’intention possède un lien génétique avec l’enfant. Il faut également que les deux parents d’origine consentent au parental order, à commencer par la mère porteuse, qui doit donner expressément son consentement « informé et inconditionnel » au moins 6 semaines après la naissance, ce qui lui permet de revenir sur un consentement antérieurement donné. En outre, la gestation pour autrui à titre lucratif est interdite, les parents d’intention ne pouvant qu’indemniser de manière raisonnable la mère porteuse au regard des frais encourus.
Le contentieux relatif à cette législation illustre la difficulté, dans certains cas, de faire respecter le droit de rétractation reconnu à la mère porteuse. Dans une affaire récente, un couple d’hommes était déjà parent de jumeaux nés par mère porteuse. À la suite de la conclusion du contrat, le couple s’était rendu à Chypre avec la mère porteuse, qui avait été fécondée in vitro avec deux embryons conçus à partir d’un don de gamètes et du sperme du père d’intention. La mère porteuse fut, par la suite, victime d’une fausse couche. Elle informa alors le couple qu’elle avait perdu les deux embryons, alors qu’en réalité l’un d’eux avait survécu. Lorsque les parents d’intention apprirent la naissance de l’enfant, ils saisirent la High Court afin d’obtenir la reconnaissance de leur filiation et la garde de l’enfant. Cependant, en l’absence du « consentement informé et inconditionnel » de la mère porteuse exigé par la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008, il n’était pas possible au juge de prononcer un parental order. Il n’apparaissait d’ailleurs pas certain que la mère porteuse avait entièrement compris la nature de l’accord conclu. Dans ces conditions, la Cour a jugé que la mère porteuse devait être considérée comme la mère de l’enfant après, avoir analysé avec attention le comportement des parents d’intention, dont il lui apparaissait qu’ils n’avaient guère été honnêtes et avaient accordé peu d’importance à la relation entre l’enfant et la femme l’ayant porté.
Une autre affaire largement commentée a porté sur l’obligation d’obtenir un parental order dans les 6 mois de la naissance de l’enfant. Un couple britannique ignorant l’existence de cette obligation avait eu recours à une mère porteuse californienne. Après plusieurs années, il apparut aux parents d’intention que les enfants dont ils prenaient soin depuis leur naissance n’avaient pas de filiation établie à leur égard. Dans cette affaire compliquée, la Family Division de la High Court a jugé qu’un parental order pouvait être délivré à ce couple dans l’intérêt des enfants, malgré le non-respect de l’obligation d’agir avant les 6 mois de l’enfant.
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Un contentieux peut également naître lorsque l’accord entre les parties n’est pas suffisamment clair. Dans une affaire assez médiatisée, deux hommes en couple s’étaient mis d’accord avec une amie de l’un d’eux, en vue de la naissance d’un enfant qui fut conçu entre les deux amis. Aux yeux des deux hommes, la femme intervenait en tant que mère porteuse. En revanche, cette dernière estimait s’être mise d’accord avec son ami pour concevoir et élever un enfant, sans s’être engagée à confier l’enfant au couple. Par la suite, la mère n’avertit pas le couple de la naissance, déclara l’enfant sans mentionner le nom de son père biologique et s’efforça de limiter les contacts entre l’enfant et les deux hommes. La Cour jugea que les éléments versés au dossier accréditaient la version des deux hommes, qui vivaient en couple depuis 10 ans au moment de la conception. Elle conclut que la mère les avait trompés afin de concevoir l’enfant pour ensuite le garder pour elle-même.
Les conditions prévues par la loi ont pu, également, être contestées, notamment la restriction aux seuls couples de la possibilité de recourir à la maternité pour autrui. Dans l’affaire in Re Z, un homme qui s’était vu refuser un parental order en septembre 2015 a, en effet, argué du caractère discriminatoire de cette restriction au regard du droit de chacun à la vie privée et familiale et de son incompatibilité avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le 20 mai 2016, la Family Division de la High Court a accueilli cet argument et déclaré que la section 54 était, sur ce point, incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme pris ensemble. Il a, en effet, été admis qu’il était discriminatoire de refuser aux parents célibataires une possibilité reconnue par la loi aux couples.
L’examen des affaires précitées n’aboutit pas à conclure que la légalisation de la GPA a suscité, dans sa mise en œuvre, un contentieux particulièrement abondant si ce n’est, bien évidemment, celui qui porte sur la volonté réelle des parties, notamment celle de la gestatrice.
En Grèce, c’est la loi du 19 décembre 2002 portant sur l’assistance médicale à la procréation qui a autorisé la gestation pour autrui. Cette loi a été complétée par la loi du 27 janvier 2005 sur la mise en œuvre des méthodes de reproduction médicalement assistée. Seule la maternité pour autrui « gestationnelle » est autorisée. La mère porteuse ne doit pas avoir de lien génétique avec l’enfant, l’article 1458 du Code civil grec visant simplement le transfert dans le corps de la mère porteuse d’ovules fécondés qui lui sont étrangers. Le recours à la GPA est offert à tout couple hétérosexuel, marié ou non. Cependant, contrairement à la loi britannique, le texte ne réserve pas la GPA aux couples : une femme seule peut y avoir recours si sa santé ne lui permet pas de porter un enfant. En revanche, un homme seul ne se voit pas accorder la possibilité de recourir à la GPA.
Le droit grec soumet le contrat de gestation pour autrui à une autorisation judiciaire. L’autorisation n’est donnée que si les parents d’intention et la mère porteuse ont conclu un accord par écrit et sans contrepartie, auquel l’éventuel conjoint de la mère porteuse doit également être partie. Toute rémunération est exclue : seul le remboursement des frais de grossesse, voire des éventuelles pertes de revenus ou de salaire, est envisageable. D’autres conditions doivent être respectées. Les parents d’intention doivent remplir les conditions générales exigées pour recourir aux techniques d’assistance médicale à la procréation, telle la condition d’âge des parents d’intention, limitée à « l’âge de la capacité naturelle de procréation de la personne assistée », soit 50 ans (art. 1455 C. civ. Grec), et la preuve de l’impossibilité de procré.
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Les Défis de la Fertilité Après 40 Ans et les Options de PMA
À 40 ans, la fertilité féminine diminue naturellement. Les ovocytes sont moins nombreux et de moins bonne qualité, ce qui réduit les chances de conception spontanée et augmente le risque de fausse couche. Face à ces défis, la PMA offre des solutions, mais le choix entre l'IAD et la FIV doit être mûrement réfléchi.
IAD ou FIV: Quel Choix Après 40 Ans?
Plusieurs témoignages indiquent qu'après 38 ans, les médecins orientent souvent directement vers la FIV, car elle offre de meilleures chances de succès. Cependant, il est crucial de réaliser des examens gynécologiques approfondis pour évaluer le niveau de fertilité et déterminer si la FIV est effectivement la meilleure option. Ces examens permettent d'évaluer la réserve ovarienne (nombre et qualité des ovocytes), la qualité de l'utérus et la perméabilité des trompes.
L'IAD peut être envisagée si la femme a encore une bonne réserve ovarienne et des trompes perméables. Cependant, les chances de succès sont plus faibles qu'avec la FIV, surtout après 40 ans.
La FIV consiste à stimuler les ovaires pour obtenir plusieurs ovocytes, à les féconder in vitro avec le sperme du donneur, puis à transférer les embryons obtenus dans l'utérus. Cette technique permet de sélectionner les embryons de meilleure qualité et d'augmenter les chances d'implantation.
Le Don d'Ovocytes: Une Alternative
Dans certains cas, lorsque la réserve ovarienne est trop faible ou que les ovocytes sont de mauvaise qualité, le don d'ovocytes peut être une alternative. Cette technique consiste à utiliser les ovocytes d'une donneuse jeune et fertile pour réaliser une FIV. Les chances de succès avec le don d'ovocytes sont généralement plus élevées qu'avec la FIV utilisant les propres ovocytes de la femme, surtout après 40 ans.
En Belgique, il faut généralement ramener sa propre donneuse, tandis qu'en Espagne, le don d'ovocytes est très développé et les donneuses sont dédommagées.
Expériences et Conseils
Des témoignages de femmes ayant eu recours à l'IAD ou à la FIV après 40 ans soulignent l'importance de se faire suivre dans un centre spécialisé, d'être bien informé sur les différentes options et de ne pas hésiter à poser des questions aux médecins. Il est également essentiel de prendre en compte les aspects financiers, car la PMA peut être coûteuse, et de se préparer émotionnellement aux différentes étapes du parcours.
Une femme témoigne avoir eu un enfant après plusieurs IAD à l'hôpital Sint Lucas à Gent, en cycle stimulé. Elle souligne l'importance de la stimulation et de l'insémination intra-utérine, et conseille de ne pas hésiter à proposer des idées de traitement aux médecins, en se basant sur une bonne connaissance de son corps.
Une autre femme, suivie à Gent, a choisi de commencer par des IAD naturelles, car elle souhaitait donner une chance à la nature. Son amie, plus pragmatique, lui a conseillé de demander aux médecins si il ne valait pas mieux commencer directement par une FIV, pour ne pas perdre de temps et d'argent.
L'Homoparentalité et l'Accès à la PMA
L'accès à la PMA pour les couples homoparentaux est un enjeu majeur dans de nombreux pays. Si certaines législations autorisent l'IAD ou la FIV pour les couples de femmes, d'autres les excluent ou imposent des conditions restrictives.
Au Royaume-Uni, depuis la réforme de 2010, les couples de même sexe engagés dans un partenariat civil peuvent légalement avoir recours à la gestation pour autrui. En Grèce, la loi autorise la GPA pour les couples hétérosexuels, mariés ou non, mais pas pour les hommes seuls.
Le Cas de l'Hôpital de Gent
L'hôpital de Gent est réputé pour son expertise en matière de PMA et pour son ouverture d'esprit. Il propose des traitements d'IAD et de FIV aux couples de femmes, en tenant compte de leur situation particulière et de leurs besoins.
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