La question de la filiation a connu des évolutions significatives ces dernières années, notamment avec l'essor de la procréation médicalement assistée (PMA) et l'ouverture du mariage aux couples de même sexe. Ces avancées ont conduit à une diversification des modèles familiaux et à une redéfinition des liens de filiation. Cet article se propose de comparer la filiation par PMA et la filiation adoptive, en analysant leurs fondements juridiques, leurs conditions d'accès et leurs conséquences sur les droits de l'enfant.
Évolution de la filiation en France
La famille a profondément changé ces quarante dernières années. La famille structurée par le mariage n’a plus le monopole. On ne peut plus parler de la famille, mais des familles : basées sur le mariage, le concubinage, le PACS, le mariage entre adultes du même sexe. Les familles monoparentales, recomposées, homoparentales coexistent. La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, validée par le Conseil constitutionnel, tend à abolir dans le droit du mariage la condition tirée de la différence de sexe et à ouvrir l’adoption aux couples de gays et lesbiennes. À l’interdit absolu qui dominait jusqu’alors, est substitué un droit pour les homosexuels de se marier et d’adopter des enfants.
Filiation biologique, filiation adoptive et filiation par PMA
Il est important de (déjà ) garantir le droit de l’enfant à une double filiation ainsi que la commande la CIDE. La filiation biologique est la norme. Cependant, on sait que cette norme ne saurait être absolue. Il existe des filiations artificielles basées sur la volonté : adoption plénière, possession d’état, filiation par PMA avec donneur. Comment garantir le droit à la filiation pour les enfants nés hors mariage ? L’enfant lui-même dès qu’il est en âge de discernement ou un administrateur ad hoc devrait pouvoir faire une recherche en paternité. La filiation biologique ne doit pas être un absolu. Il existe des situations où cette filiation n’est pas souhaitable ou impossible.
La filiation est le rapport de famille qui lie un individu à une ou plusieurs personnes dont il est issu. Il existe aujourd’hui trois modes de filiation et l’on s’interroge sur le devenir de chacune d’elles dans le cadre de la parenté homosexuelle. Quelle sera la construction juridique qui l’emportera ? On peine à dénommer ce qui autrefois relevait de l’appellation commode de « filiation légitime ou naturelle ». De cette filiation « charnelle », ou filiation « par nature », le projet de loi ne dit rien, et l’on ne peut bien sûr que s’en féliciter. Ce droit concerne exclusivement l’enfant des hétérosexuels. Les père et mère désignés comme tels par la loi sont les parents biologiques. Les forces génétiques qui ont été source de fécondité proviennent d’un homme et d’une femme, et la loi organise la manière dont l’enfant sera rattaché à ceux dont il est issu. La filiation est ici inséparable de la procréation. Tout projet qui tendrait à introduire l’équivalent d’une présomption de paternité en cas de mariage de deux hommes ne saurait qu’être repoussé. Les fictions juridiques ont des limites, et précisément, en matière de famille homosexuelle, c’est l’adoption qui doit servir de base à toute construction juridique.
La filiation adoptive
L'adoption est une institution : elle n’existe que par la loi ; c’est un engagement solennel de devenir parent(s), soumis à un contrôle administratif et juridictionnel. Deux modalités d’adoption existent, qui tendent toutes les deux à l’établissement d’un lien juridique de filiation, mais avec des finalités différentes. Alors que l’adoption simple maintient les liens de l’enfant avec sa famille d’origine, l’adoption plénière rompt ce lien.
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La Circulaire du Ministre de la Justice du 29 mai 2013 (BOMJ n°2013-05 du 31 mai 2013) a tiré les conséquences sur les règles de l'adoption de la Loi sur le mariage des personnes de même sexe. La Circulaire rappelle que le nouvel article 6-1 du Code civil, énonce que « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre 1er du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe.
Adoption simple
L’adoption simple se distingue radicalement de l’adoption plénière par ses effets : elle ne rompt pas les liens de l’adopté avec sa famille d’origine. Elle maintient un lien de famille et en crée un nouveau. Si, par exemple, une femme a eu un enfant d’une précédente union, puis, qu’affichant clairement son homosexualité, elle décide de se marier avec une femme, l’adoption simple permet(trait) à sa conjointe du même sexe de devenir officiellement la seconde mère de l’enfant, sans pour autant « gommer » le lien avec le père. L’enfant reste rattaché à ses deux parents biologiques lorsque son père l’a reconnu spontanément. Ainsi, en cas d’adoption simple, l’identité de l’enfant fondée sur une fécondation sexuée apparaît clairement et devrait à l’avenir continuer à apparaître. Son acte de naissance affiche aujourd’hui ostensiblement deux rubriques : « père » / « mère » - même si l’une des deux reste libre. Le jugement d’adoption est simplement mentionné en marge de l’acte de naissance.
Si l’enfant n’avait pas officiellement de père avant l’adoption, la situation serait-elle la même en ce sens que le père biologique de l’enfant, voire même un père « social », pourrait ensuite établir un lien de filiation par voie de reconnaissance ou de possession d’état ? L’épouse de la mère de l’enfant sans paternité pourrait-elle, en adoptant l’enfant de son conjoint, prendre de manière définitive la place du père ? Les textes nouveaux ne modifient pas les règles sur l’adoption simple sur ce point : la règle est encore et toujours que l’adoption simple laisse subsister le lien de filiation d’origine. L’enfant aura deux mère(s) et peut-être un père, dans le présent ou le futur.
Adoption plénière
L’adoption plénière est beaucoup plus radicale. Elle évince la filiation d’origine, qui est « effacée ». Dans le cas d’une adoption par deux homosexuel(le)s, cet effacement est particulièrement grave, puisque la filiation biologique d’origine DISPARAÎT au bénéfice d’une filiation asexuée. Dans notre exemple, le père biologique n’existe plus ; seule compte la nouvelle famille. L’enfant a deux mères ; il n’a jamais eu de père. Au niveau des actes de l’état civil, comment va-t-on faire ? Aujourd’hui, la filiation adoptive est calquée sur le modèle de la filiation biologique. Tout doit se passer comme si les parents adoptifs étaient les parents biologiques de l’enfant. L’acte de naissance de l’enfant est annulé, et l’on fabrique un acte de naissance pour l’enfant, à partir du jugement d’adoption, avec deux rubriques « père » / « mère ». Que fera-t-on en cas d’adoption par des homosexuel(le)s ? Indiquera-t-on « Parent 1 » et « Parent 2 » ? Le projet de loi renvoie à un décret la question de l’acte de naissance, ce qui est un tort, car se joue, à travers la détermination de sa filiation sur les actes de l’état civil de l’enfant, la question de ses origines officielles et de son identité. Au cours des auditions devant les deux assemblées, nous avons dénoncé l’absence de toute disposition dans les projets sur ce point. C’est par décret que sera réglé ce problème, ce qui nous paraît discutable. Il est vraisemblable que les actes de l’état civil de l’enfant rattaché par une adoption plénière à un couple d’homosexuel(le)s ne feront aucune allusion à la différenciation sexuelle, et que sur les actes de l’état civil, n’apparaîtra qu’un rattachement exclusif à deux mères, sans allusion à la paternité.
Pourra-t-on imaginer qu’un juge prononce une adoption plénière dans de telles conditions ? Peut-il être de l’intérêt de l’enfant d’être rattaché officiellement à deux femmes, ou éventuellement deux hommes, sans que son état civil ne laisse place à un référent paternel ? Bien sûr, dans les faits, l’enfant saura nécessairement qu’il a été conçu d’un homme et d’une femme. Mais est-il de son intérêt d’avoir un acte de naissance qui fait abstraction de cette réalité ?
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Le modèle même de l’adoption plénière est aujourd’hui très discuté. La difficulté extrême pour les enfants d’avoir accès à leurs origines personnelles (notamment pour les enfants nés sous X) conduit déjà à rendre ce type d’adoption très discutable. L’évolution à venir est vers la transformation de ce modèle familial, mais rien ne se fera avant des mois, peut-être même des années.
Entre deux formes d’adoption, simple ou plénière, le juge aura à trancher. Nous doutons qu’il soit de l’intérêt de l’enfant qu’une adoption plénière soit prononcée. L’enfant aura pour toujours une seule famille composée de deux femmes (ou deux hommes), famille unilinéaire, et aura en plus un état civil totalement fictif. Pourquoi faudrait-il que sa famille élective exclue à jamais une autre famille ?
La filiation par PMA
La Procréation Médicalement Assistée (PMA) ou assistance médicale à la procréation désigne les procédés qui permettent la rencontre d’un ovule et d’un spermatozoïde, grâce à une intervention médicale.
- Insémination artificielle: la fécondation a lieu naturellement, à l’intérieur du corps de la femme. L’acte médical consiste à déposer les spermatozoïdes dans l’utérus, afin de faciliter la rencontre entre le spermatozoïde et l’ovule.
- Fécondation in vitro (Fiv) : la fécondation a lieu en laboratoire, et non dans l’utérus de la femme. Si c’est l’homme qui est stérile, la fécondation est faite avec l’ovule de la femme et le sperme d’un donneur. Si c’est la femme qui est stérile, la fécondation est faite avec le sperme du conjoint et l’ovule congelé d’une donneuse.
- Accueil d’embryon : Il s’adresse à des couples dont les deux membres ont un problème de stérilité ou en cas de risque de transmission d’une maladie génétique à l’enfant.
Qui peut recourir à la PMA ? - Sans intervention de donateur: plusieurs entretiens avec l’équipe médicale sont nécessaires avant de se lancer dans un projet de PMA. Les possibilités d’échecs et de réussites, les effets secondaires, les techniques spécifiques et la réglementation en vigueur sont exposées. A l’issue du dernier entretien, le couple bénéficie d’un délai d’un mois de réflexion. Ce délai peut être porté à 2 mois en cas de situations complexes, par exemple si le couple ressent le besoin d’être aidé dans sa décision par un psychologue ou un psychiatre.
La PMA (Procréation médicalement assistée) est déjà un dispositif légal en France, institué par une loi du 30 juillet 1994 et modifié par une autre du 6 août 2004. L’objectif de la PMA est de concevoir un enfant sans rapport sexuel afin de pallier les carences dans la fonction procréatrice. La PMA est légale pour contrer la stérilité ou pour éviter la transmission d’une maladie de la part d’un parent à l’enfant. L’exigence initiale (de 1994) pour pratiquer une PMA était qu’elle provienne d’un couple marié ou vivant ensemble depuis au moins 2 ans et en âge de procréer. La loi de 2004 ne maintient plus que l’exigence d’un homme et d’une femme en couple et vivant, toujours en âge de procréer. Ainsi tout décès, toute séparation ou toute rupture du consentement d’un membre du couple ainsi qu’une ménopause de la femme interrompt le processus de PMA. Seuls des centres spécialisés peuvent procéder à la PMA.
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En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur (art. 311-19). Le consentement est privé d’effet en cas de décès, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. En outre, sa paternité est judiciairement déclarée. Cependant le Conseil constitutionnel a jugé que la loi n’était ni imprécise ni équivoque dès lors que l’objet de l’aide médicale à la procréation était de répondre, selon les termes mêmes de l’article L. 2141-2, « à l’infertilité pathologique, médicalement diagnostiquée d’un couple formé d’un homme et d’une femme en âge de procréer ».
PMA pour les couples de femmes
Certains couples de femmes ont procédé à l’insémination artificielle à l’étranger. L’une des deux femmes du couple porte l’enfant et l’autre l’adopte. Le Tribunal de Grande Instance de Poitiers a alors posé la question de la légalité d’une telle pratique le 23 juin 2014. Celui-ci se demande donc si une femme peut réaliser l’adoption plénière de l’enfant de sa conjointe, enfant issu d’une PMA réalisée à l’étranger, même si la PMA serait refusée pour un couple de femmes en France. Deux droits sont avancés pour reconnaître la demande d’adoption plénière suite à la PMA faite à l’étranger : d’une part celui de l’intérêt supérieur de l’enfant et d’autre part celui à la vie privée. La réponse de la Cour de Cassation (22 septembre 2014 n°15011) est que l’adoption de l’enfant issu de PMA à l’étranger est possible, à la fois au nom de la vie privée et de l’intérêt supérieur de l’enfant. La seule exigence de la Cour de Cassation est que les conditions légales de l’adoption soient réunies, c’est-à-dire que l’adoption soit conforme au droit français et qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant.
En septembre 2014, la Cour de cassation avait rendu un avis visant à légitimer l’adoption plénière d’enfants par l’épouse d’une femme l’ayant obtenu à l’étranger par procréation artificielle avec donneur anonyme (PMA). Depuis, plusieurs cours d’appel françaises ont rendu des décisions similaires. La Cour de cassation avait écarté la solution fondée sur la fraude à la loi en matière d’insémination artificielle avec donneur anonyme pratiquée à l’étranger, retenue pourtant par les cours d’appels de Versailles et d’Aix-en-Provence. Dans son communiqué, elle précise que : « en effet, en France, certes sous conditions, cette pratique médicale est autorisée : dès lors, le fait que des femmes y aient eu recours à l’étranger ne heurte aucun principe essentiel du droit français ». Elle s’appuie également sur le fait que la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe - et autorisant l’adoption - permet « l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de conception de cet enfant ».
GPA et filiation
La GPA (Gestation pour autrui) est une technique de procréation par laquelle une femme porte l’enfant à naître d’un couple afin que l’enfant se développe dans son utérus. L’ovule peut être issu de la mère génétique de l’enfant ou directement de la mère porteuse. Suite à la naissance de l’enfant, un certificat de naissance est remis. Les parents figurant sur celui-ci dépendent du régime en vigueur dans le pays de naissance. Ils peuvent être les parents d’intention, le ou les parents ayant fourni le matériel génétique, ou encore le père génétique et la mère porteuse. La GPA est une technique qui est potentiellement réalisable par tout couple comportant un homme (homme-homme, homme-femme). Elle pourrait même être réalisée par un homme seul. Cependant, il y a aujourd’hui une opposition légale et jurisprudentielle à la GPA en France. Le droit français interdit la convention qui porte sur gestation pour autrui. (art 16-7, 16-9 du code civil). Les GPA doivent donc se faire à l’étranger.
La principale différence entre la PMA et la GPA est qu’il n’est pas illégal de procéder à une PMA à l’étranger, contrairement à la GPA.
Contrairement à la France, certains Etats acceptent la GPA (Canada, Etats-Unis, Russie, Ukraine, etc.), donc des personnes vont y avoir recours à l’étranger. La question qui se pose est celle du retour de l’enfant et de la transcription dans l’état civil français des actes de naissance d’enfants nés de GPA à l’étranger. Un des nœuds du problème est : qui est la mère ? Le droit français considère que la mère est celle qui a accouché de l’enfant.
La Cour de Cassation admet la transcription sans aucune retouche de l’état civil de l’enfant s’il figure bien dessus le nom du père biologique et de la mère porteuse. Il reste pour la mère d’intention l’option d’adopter l’enfant. La question s’est ensuite posée dans le cadre de transcription d’une GPA issue d’un couple de deux hommes dont l’un serait le père biologique de l’enfant. -On peut transcrire l’acte de naissance issue d’une GPA à l’étranger lorsque la mère porteuse y figure au côté du père biologique.
Intérêt supérieur de l'enfant
Deux droits sont avancés pour reconnaître la demande d’adoption plénière suite à la PMA faite à l’étranger : d’une part celui de l’intérêt supérieur de l’enfant et d’autre part celui à la vie privée. La réponse de la Cour de Cassation (22 septembre 2014 n°15011) est que l’adoption de l’enfant issu de PMA à l’étranger est possible, à la fois au nom de la vie privée et de l’intérêt supérieur de l’enfant. La seule exigence de la Cour de Cassation est que les conditions légales de l’adoption soient réunies, c’est-à-dire que l’adoption soit conforme au droit français et qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant.
Une adoption plénière ne peut être prononcée que si elle est de l’intérêt de l’enfant. Le juge saisi d’une telle demande peut refuser de la prononcer, et opter pour une adoption simple. Dans quelques mois, les juges saisis de demandes émanant de couples homosexuels ou du conjoint du parent de l’enfant vont devoir prendre parti. Or, à y réfléchir, de nombreux arguments peuvent être avancés pour limiter l’adoption à la forme simple.
Accès aux origines
La difficulté extrême pour les enfants d’avoir accès à leurs origines personnelles (notamment pour les enfants nés sous X) conduit déjà à rendre ce type d’adoption très discutable.
Lors de l’accouchement la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé (accouchement sous X). La loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l'accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l'Etat a inséré au début de l'article L. 222-6 du code de l'action sociale et des familles, un alinéa ainsi rédigé : « Toute femme qui demande, lors de son accouchement, la préservation du secret de son admission et de son identité par un établissement de santé est informée des conséquences juridiques de cette demande et de l'importance pour toute personne de connaître ses origines et son histoire. Elle est donc invitée à laisser, si elle l'accepte, des renseignements sur sa santé et celle du père, les origines de l'enfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli fermé, son identité. Elle est informée de la possibilité qu'elle a de lever à tout moment le secret de son identité et, qu'à défaut, son identité ne pourra être communiquée que dans les conditions prévues à l'article L. 147-6. Elle est également informée qu'elle peut à tout moment donner son identité sous pli fermé ou compléter les renseignements qu'elle a donnés au moment de la naissance. Les prénoms donnés à l'enfant et, le cas échéant, mention du fait qu'ils l'ont été par la mère, ainsi que le sexe de l'enfant et la date, le lieu et l'heure de sa naissance sont mentionnés à l'extérieur de ce pli. Ces formalités sont accomplies par les personnes nommées à l'article L. 223-7 du Code de l'action sociale et ce, sous la responsabilité du directeur de l'établissement de santé. A défaut, elles sont accomplies sous la responsabilité de ce directeur ».
A propos des dispositions sur l'accouchement sous X, un arrêt du Conseil Constitutionnel (Cons. const., 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC) a jugé qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur l'équilibre entre les intérêts de la mère de naissance et ceux de l'enfant. Les dispositions des articles L 147-6 et 222-6 du code de l'action sociale et des familles ne portent pas atteinte au respect dû à la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale.
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