L'exécution d'un contrat est l'expression de son efficacité et sa raison d'être. Cependant, il arrive que l'une des parties manque à ses obligations. Cette inexécution peut être définie comme une notion large, qu'elle soit volontaire ou non, totale ou partielle, ou qu'elle résulte d'une non-conformité aux conventions établies. L'article 1217 du Code civil énonce le panel de sanctions mises à disposition du créancier en cas d'inexécution.
Les Sanctions de l'Inexécution Contractuelle
Le Droit du Créancier
La mise en œuvre des sanctions de l'inexécution est principalement du ressort du créancier. Sauf stipulations contraires du contrat, le créancier a le choix de rechercher une sanction ou un remède. Le pouvoir lui revient de choisir unilatéralement la sanction et le moment de sa mise à exécution. La question ne se pose pas de la parole donnée par le débiteur, mais des attentes légitimes du créancier.
L'Automatisation des Sanctions
Automatiser les sanctions de l'inexécution nécessite de définir le choix de la sanction dès la conclusion du contrat. L'utilisation d'un smart contract pour sanctionner l'inexécution nécessite une définition précise de celle-ci dans le contrat initial. Lorsque l'on conclut un contrat, c'est dans l'objectif qu'il soit exécuté, bien qu'un laps de temps puisse s'écouler entre la conclusion et l'exécution.
Avantages et Inconvénients de l'Automatisation des Sanctions
L'Esprit de Coopération et l'Intervention du Juge
Le contrat est conçu comme un instrument de coopération entre les parties. À ce titre, il est propice au développement des concepts de bonne foi et de loyauté et à l'interventionnisme du juge pour faire respecter ces concepts. Les conséquences d'une inexécution par le débiteur peuvent être atténuées s'il est de bonne foi (C. civ., art. 1221). L'exception d'inexécution par anticipation est intimement liée au discernement.
Le Smart Contract : Prévisibilité et Dissuasion
Sauf défaillance technique, le contrat augmenté d'un smart contract s'exécute inéluctablement dès lors que les conditions sont remplies. Le raisonnement prend en compte l'intention du débiteur, l'intuition du créancier et les implications de l'inexécution. Ce sont des notions étrangères au smart contract. Utilisé comme sanction de l'inexécution, le smart contract présente l'avantage d'être prévisible et dissuasif. Les parties se sont mises d'accord en amont sur la sanction applicable en cas d'inexécution. Ce dernier a accepté la sanction ab initio, il ne peut pas la contester, nonobstant les textes le lui permettant (not. C. civ., art. 1223).
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La Proportionnalité et le Code Civil
Mais prévoir dès l'origine du contrat une sanction adaptée et proportionnée à une inexécution éventuelle dans un contexte encore inconnu semble hasardeux. La proportionnalité est pourtant omniprésente dans le Code civil et rayonne dans tout le droit de l'inexécution du contrat en tant que conséquence du principe général de bonne foi (C. civ., art. 1104).
L'exception d'inexécution ne peut être mise en œuvre par le créancier que si l'inexécution est suffisamment grave (C. civ., 1219 et 1220). Il en est de même pour la résolution du contrat (C. civ., art. 1224 et 1226). L'exécution en nature ne peut être poursuivie s'il existe une disproportion manifeste entre le coût engendré pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt retiré de l'opération par le créancier (C. civ., art. 1221). Au stade de la réparation du préjudice, la proportionnalité est toujours présente. Le pouvoir du juge de modérer ou augmenter la clause pénale si elle est manifestement excessive ou dérisoire en est un exemple (C. civ., art. ).
Les Limites du Smart Contract
Enfin, le smart contract, outil numérique, est lié à la quantification. Cela pose plusieurs problèmes. Les inexécutions liées à la qualité de la prestation pourront difficilement être prises en considération dans le processus. Le smart contract n'échappant pas à la loi, il est également menacé d'inefficacité s'il ne respecte pas les exigences légales afférentes aux sanctions de l'inexécution du contrat.
Lorsque l'une des parties n'exécute pas son obligation, l'autre peut suspendre la sienne. Décision unilatérale du créancier dans l'esprit du législateur, c'est une sanction sans discernement lorsqu'elle est algorithmée dans un smart contract. Toute inexécution même minime peut être sanctionnée par l'inexécution de la contre-prestation prévue au contrat. En matière de smart contract, le comportement des parties étant exclu du mécanisme, la bonne foi ne permet pas de corriger la disproportion entre l'inexécution et sa sanction.
La mise en demeure du débiteur pour obtenir l'exécution en nature peut être automatisée. Le smart contract a pour objet de réduire le coût et la longueur des procédures. Or, son utilité en matière d'exécution forcée se limite à la mise en demeure, les notions de disproportion manifeste, de bonne foi, de délai et de coût raisonnables, au cœur de l'article 1221 du Code civil (C. civ., art. C. civ., art. ).
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La Réduction du Prix et le Smart Contract
Dans la mesure où le prix n'a pas encore été payé (C. civ., art. 1223, al. 560, la réduction du prix est également un acte unilatéral du créancier. Algorithmer une réduction de prix dans un smart contract nécessite de prévoir une échelle des sanctions dès la conclusion du contrat. Une telle clause suscite réflexion. Une échelle a un objet quantitatif. L'appréciation qualitative est exclue du champ d'application de la réduction de prix automatisée par le smart contract. La réduction du prix est déconnectée de son contexte. Les circonstances connues au jour de sa mise en place peuvent avoir changé au moment de son application.
La Résolution du Contrat et le Smart Contract
Décider à l'avance de l'anéantissement de plein droit d'un contrat du seul fait de l'inexécution d'une obligation par l'une des parties est chose courante grâce aux clauses résolutoires. La clause doit prévoir précisément les conditions dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat (C. civ., art. 1225, al. 1).
Seule la réunion des conditions codées aboutit à la résolution automatique du contrat. Si l'une des parties souhaite la résolution du contrat dans des conditions non prévues initialement, il lui appartient de saisir le juge (C. civ., art. 1227). Néanmoins, son intervention ne suspend pas le processus smart contractuel. Enfin, la résolution doit être précédée d'une mise en demeure restée infructueuse (C. civ., art. 1225, al. 3). L'objectif est double : souligner auprès du débiteur le risque de résolution du contrat et contraindre le créancier à se comporter de bonne foi dans son exécution.
L'article 1224 du Code civil (C. civ., art. 1224) envisage deux autres cas de résolution. L'un résulte de la notification au débiteur par le créancier (C. civ., art. 1226). Cette résolution unilatérale semble compatible avec le smart contract dès lors que l'envoi de la mise en demeure puis celui de la notification pourraient être automatisés. En revanche, toute possibilité de retarder l'envoi, de ne pas y procéder, voire de choisir une autre sanction, est retirée au créancier. Au surplus, alors que l'article 1227 du Code civil (C. civ., art. 1227) prévoit la possibilité de demander la résolution judiciaire du contrat en toute hypothèse, la résolution unilatérale est réservée à une inexécution grave du contrat.
L'autre voie de résolution est judiciaire (C. civ., art. 1227). Les parties ne peuvent automatiser que partiellement la saisine du juge.
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L'Automatisation de l'Indemnisation
Les assurances se sont très vite emparées du smart contract. L'indemnisation se prête à l'automatisation. L'algorithme prend en charge le calcul de l'indemnité et la verse automatiquement en évitant les procédures longues et coûteuses. Au risque d'une standardisation de l'indemnisation s'ajoute celui de la systématisation.
Les Causes des Difficultés ou de l'Impossibilité d'Exécution
Imputabilité de la Violation Contractuelle
Dans le mécanisme du smart contract, l'automatisation porte soit sur l'exécution du contrat, soit sur la sanction de son inexécution. Personne n'intervient pour apprécier l'imputabilité de la violation contractuelle. Le smart contract applique la boucle conditionnelle prévue initialement. Un contrat ne peut donc rester inexécuté sans conséquence pour le débiteur défaillant. Peu importe que cette défaillance lui soit ou non imputable. Si un smart contract ne prévoit pas expressément le cas du décès, l'exécution se poursuit indépendamment de la disparition des parties dans le monde physique.
La Théorie de l'Imprévision
L'ordonnance du 10 février 2016 introduit la théorie de l'imprévision dans le Code civil. Trois conditions cumulatives sont exigées. Il s'agit d'un changement de circonstances rendant l'exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie n'ayant pas accepté d'en assumer le risque. Si les conditions sont réunies, la partie lésée demande une renégociation à son partenaire contractuel. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe (C. civ., art. 1195). La révision pour imprévision n'est pas d'ordre public.
Des évolutions jurisprudentielles en Espagne et en Suisse ont abouti à permettre une telle révision. En Allemagne, l'article 313 du BGB (Code civil allemand) prévoit que lorsqu'un changement de circonstances est tel que les parties n'auraient pas contracté dans les mêmes conditions si elles en avaient été informées, une demande d'adaptation du contrat peut être formulée. Aux Pays-Bas, la remise en cause des engagements contractuels en cas d'imprévu doit être indiquée au contrat. Le silence des parties révèle la volonté de l'écarter du contrat. Si l'imprévision est retenue, le juge peut, à la demande de l'une des parties, modifier les effets du contrat ou le résilier en tout ou en partie sur les fondements de la raison et l'équité476.
Depuis 1942, les articles 1467 à 1469 du Code civil italien régissent l'eccessiva onerosità. Elle concerne les contrats dont l'exécution est continue ou périodique, ou dont l'exécution est différée. Si la prestation des parties est devenue excessivement onéreuse par l'effet d'événements extraordinaires et imprévisibles, la partie débitrice peut demander la résolution du contrat. L'aléa subi doit être anormal. Le créancier peut l'éviter en offrant de modifier selon l'équité les termes du contrat. S'il s'agit d'un contrat dans lequel une seule des parties a assumé des obligations, celle-ci peut demander une réduction de sa prestation ou bien une modification des modalités d'exécution suffisante pour permettre de le reconduire selon l'équité.
En droit anglais, le contrat doit être exécuté478. Au fil de décisions jurisprudentielles, une doctrine dite de « frustration »479 a assoupli ce principe. Elle tend à s'appliquer lorsqu'un changement de circonstances perturbe l'exécution du contrat, devenant soit matériellement ou légalement impossible à exécuter (impossibility), soit beaucoup plus onéreuse (impracticability), soit lorsque la contrepartie est devenue dérisoire (frustration of the purpose). Cette dernière n'a jamais été mise en pratique. La doctrine d'impracticability réglemente l'imprévision. Sous certaines conditions, elle admet la possibilité d'un remède judiciaire en cas de changement de circonstances rendant l'exécution non pas impossible, mais extrêmement onéreuse. Elle a été exclue par les tribunaux anglais. Seule l'impossibility a été admise. En cas de recevabilité de l'argument de la doctrine de frustration, le contrat prend fin sans qu'il soit possible de le réviser ou de l'adapter.
Le Rôle de la Bonne Foi et de la Renégociation
La théorie de l'imprévision consiste à prendre en considération le déséquilibre du contrat consécutif au changement de circonstances en cours d'exécution du contrat. Un autre élément subjectif caractérise le mécanisme de l'imprévision. Ph. dont les parties doivent faire preuve pendant toute la vie du contrat (C. civ., art. 1104). R. . Elle commande de renégocier le contrat profondément déséquilibré par suite de modifications extérieures sur le fondement de la bonne foi et avec l'objectif de sauver le contrat. La renégociation est cruciale. Elle est imposée avant toute action en justice (C. civ., art. Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016.
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