Introduction
Le terme "contractant pour la défense" englobe une variété d'acteurs jouant un rôle de plus en plus significatif dans le secteur de la défense. Cet article vise à définir ce terme, à explorer les obligations et responsabilités qui incombent à ces contractants, ainsi qu'à examiner le cadre juridique qui les encadre, en particulier en France et aux États-Unis.
Définition du contractant pour la défense
Un contractant pour la défense est un opérateur économique qui exécute une partie d'un marché public pour le compte de l'État ou d'un établissement public, mais qui se distingue d'une simple cession de marché. Il peut s'agir d'un sous-traitant au sens de la loi sur la sous-traitance ou d'un opérateur économique concluant un contrat pour la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas spécifiquement conçus pour répondre aux besoins de l'acheteur.
Aux États-Unis, l'expression "entrepreneur déployé avec la force" (contractors deploying with the force/CDF) désigne le personnel contractant autorisé à accompagner les forces armées américaines.
Cadre juridique et réglementaire
En France
Les marchés publics de défense et de sécurité (MDS) sont régis par un décret spécifique. Ils sont définis comme des marchés publics passés par l'État et ses établissements publics, ayant un caractère autre qu'industriel et commercial. Les MDS sont soumis à des règles spécifiques en matière de publicité, de seuils et de recours à la sous-traitance.
Le titulaire d'un marché de défense ou de sécurité peut confier une partie de son marché à un sous-contractant, sans que cela constitue une cession du marché. L'acheteur peut imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants ou de sous-contracter une partie des marchés.
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L'acheteur peut également demander au candidat, au soumissionnaire ou au titulaire du marché d'indiquer l'identité des sous-contractants qu'il entend solliciter, ainsi que la nature et l'étendue des prestations qui leur seront confiées. Il peut exiger du soumissionnaire ou du titulaire la remise des sous-contrats.
L'acheteur peut refuser un opérateur économique proposé comme sous-contractant s'il est placé dans un cas d'exclusion ou s'il ne présente pas les garanties suffisantes en termes de capacités techniques, professionnelles et financières, ou de sécurité de l'information ou de sécurité des approvisionnements.
Aux États-Unis
Les États-Unis, en tant que principal utilisateur de sociétés militaires et de sécurité privées (SMP), ont mis à jour leur réglementation intérieure pour encadrer ces acteurs. Depuis 2004, la loi sur la responsabilité des entrepreneurs (Contractor Accountability Bill) exige que les SMP basées à l'étranger obtiennent une licence du Bureau du contrôle du commerce militaire (Defense Trade Control Office).
L'instruction n° 3020/41 du 3 octobre 2005, intitulée "Personnel de l’entrepreneur autorisé à accompagner les forces armées" (Contractor Personnel Authorized to Accompany the US Armed Force), complète ces réglementations. Elle définit une politique et assigne des responsabilités au personnel contractant autorisé à accompagner les forces armées américaines, appelés « entrepreneurs déployés avec la force » (contractors deploying with the force/CDF). Cette instruction s'applique toutefois qu'aux entrepreneurs employés par la force militaire américaine ; ceux employés par des sociétés de reconstruction américaines ne sont pas concernés.
Obligations et responsabilités des contractants
Obligations générales
En cas de sous-contrat, le titulaire du marché principal demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché. Il ne peut pas être exigé du titulaire qu'il se comporte de façon discriminatoire à l'égard de ses sous-contractants potentiels, notamment en raison de leur nationalité.
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Le contractant doit informer son cocontractant et cette information est justifiée par l’obligation de loyauté qui prévaut dans le contrat et même antérieurement au contrat. Cette information compense un déséquilibre contractuel entre les parties dont l’une a des informations que l’autre n’a pas ou auxquelles elle n’a pas accès. L’information ne se justifie que parce qu’un des contractants est « un ne-sachant-pas ».
Obligations spécifiques liées aux informations classifiées
La réglementation française définit deux types de contrats avec accès à des Informations et Supports Classifiés (ISC) :
- Les contrats avec accès et détention d'ISC : Dans ces contrats, le titulaire détient les ISC nécessaires à leur exécution et est responsable de leur protection. Un tel contrat nécessite l'habilitation de la personne morale de l'entreprise, l'aptitude des locaux à détenir et à protéger les ISC, l'homologation des systèmes d'informations, et l'habilitation des personnes ayant accès à ces ISC. Chaque contrat comporte un plan contractuel de sécurité précisant la nature de l'opération protégée, le contrat auquel il se rattache, la définition des ISC, les consignes particulières de sécurité, les participants et les lieux d'exécution, ainsi que les modalités de clôture du plan contractuel de sécurité.
- Les contrats avec accès mais sans détention des ISC : Dans ces contrats, le titulaire du contrat ne détient pas d'ISC mais doit pouvoir y accéder pour l'exécution du contrat. L'accès aux ISC n'est possible que dans les locaux de l'organisme ou de l'entreprise lui ayant notifié le contrat.
Responsabilité pénale et civile
Les crimes qui auraient été commis par des employés de SMP n’ont pas été portés devant les juridictions pénales américaines. Les victimes ont essayé, sans succès, de trouver une solution devant les juridictions civiles sur la base du droit de la responsabilité civile lors de deux grandes affaires : Al Shimari c. CACI International et Saleh c.
Les avocats des sociétés concernées se sont servis des vides juridiques existants pour éviter toute forme de responsabilité. Des moyens de défense tels que la doctrine de la question politique, l’immunité dérivée et/ou la défense du gouvernement contractant (arguant que les entrepreneurs opéraient sous le contrôle de l’armée américaine et par conséquent ne pouvaient être tenus responsable de leurs actes) ont tous été revendiqués par les SMP concernées.
La jurisprudence est aussi claire sur le fait que les employés des SMP ne sauraient demander des réparations civiles au gouvernement pour les préjudices subis lors de leur mission. Les personnels des SMP ne sont ni employés de l’armée américaine, ni employés du gouvernement fédéral, et, par conséquent, ne sont pas sous leur responsabilité. Selon la doctrine américaine, ils sont seulement sous la responsabilité de leur employeur.
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Devoir d'information
L’information des contractants investit « l’avant-contrat » et se prolonge avec la mise en œuvre du contrat. L’information est une prestation due au contractant et elle est pluridimensionnelle. Elle peut relever de l’obligation de renseignement (informations brutes, neutres, objectives sur l’opération envisagée dans le contrat), de la mise en garde (positionnement sur les risques encourus dans le cadre de l’opération projetée) ou du devoir de conseil (orientation de l’avis, de l’opinion du partenaire contractant).
L’information peut porter sur le contrat lui-même, sur ses caractéristiques, sur la prestation fournie ou sur l’objet du contrat, sur les parties au contrat, sur la loi… Selon les cas, l’information est spontanée ou provoquée et elle est véhiculée par divers supports qui peuvent être écrits ou oraux.
L’information doit être pertinente dans la mesure où elle doit être en lien avec l’objet du contrat et utile au contractant. Elle doit être livrée dès lors qu’il y a inégalité d’accès pour l’une des parties.
Le devoir légal d’information du contractant à l’égard du cocontractant suppose la connaissance effective d’une information et cette information doit être déterminante du consentement. L’information est destinée à informer celui qui « ignore l’information ou qui fait confiance à son contractant ». L’ignorance légitime et la confiance au contractant octroient au juge une marge de manœuvre pour sanctionner le respect ou pas de ce devoir.
Le non-respect de ce devoir entraîne la responsabilité délictuelle de celui qui en était débiteur et le contrat encourt aussi l’annulation. La possibilité d’annuler le contrat est fondée sur un vice du consentement comme l’erreur sur les qualités substantielles ou le dol.
L'importance de la transparence
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