La capacité de contracter une société est une question fondamentale en droit des sociétés. Elle détermine qui peut légalement participer à la création et à la gestion d'une entreprise. Cet article explore en détail les conditions de cette capacité, en tenant compte des évolutions législatives et des différentes catégories de personnes concernées.
Capacité de contracter : personnes physiques et morales
L’ordonnance opère une distinction entre la capacité de contracter des personnes physiques et celle des personnes morales (art. 1145). Pour les premières, le principe demeure celui de la capacité hors exceptions prévues par la loi. Seule la loi peut donc prévoir des causes d’incapacité. Pour les secondes, leur capacité est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet statutaire et aux actes qui leur sont accessoires. L’ordonnance s’arrête là en ce qui concerne la capacité de contracter des personnes morales, renvoyant aux « règles applicables à chacune d’entre elles ». Les articles suivants régissent exclusivement la capacité de contracter des personnes physiques. L’impact qu’aura cette nouvelle disposition sur le droit des sociétés demeure néanmoins incertain, ce qui suscite l’inquiétude des spécialistes de la matière.
Conditions Générales de Validité d'un Contrat de Société
Pour qu'un contrat de société soit valide, plusieurs conditions doivent être remplies :
- Consentement: Chacun des associés doit donner un consentement réel (éclairé, libre et conscient).
- Capacité: Pour participer à une société, les associés doivent avoir la capacité de contracter.
- Apports: C’est la prestation promise de chacune des parties (l’apport). Les apports sont effectués en nature, numéraire ou parfois en industrie. Par l’acte d’apport, les associés scellent le pacte social et manifestent leur désir d’œuvrer ensemble. L’apport donne la mesure du capital social (somme des apports des associés), lequel est un élément essentiel du fonctionnement des sociétés (gage des créanciers, il doit être fixe et intangible) et des capitaux propres (capital social + réserves - pertes). Par ailleurs, l’apport fixe les droits et obligations de chaque associé (proportion aux bénéfices et aux pertes, droit de vote). L’absence d’apport est sanctionnée par la nullité de la société.
- Cause: Ce sont les motivations des associés. C’est la raison pour laquelle les associés se réunissent.
- Objet: Les associés forment une société afin de partager des bénéfices, mais ils peuvent être amenés à contribuer aux pertes. Les deux aspects sont importants : il s’agit d’une des conditions de validité du contrat de société. Une personne qui percevrait des bénéfices mais ne contribuerait pas aux pertes ne remplirait donc pas cette condition. Cette contribution aux pertes intervient en phase de liquidation de la société.
- Affectio Societatis: L’affectio societatis est un élément psychologique et une notion jurisprudentielle du contrat. On s’accorde pour dire qu’il s’agit de l’intention de s’associer, de collaborer pour la bonne marche de la société. Les associés y voient l’intention de se traiter comme des égaux en agissant un même pied d’égalité en poursuivant une œuvre commune. Les associés doivent discuter le contrat comme des collaborateurs animés d’un esprit de fraternité.
Incapacités et Incompatibilités
Certaines personnes peuvent être frappées d'incapacités ou d'incompatibilités qui limitent leur aptitude à devenir associés :
- Personnes interdites: Les personnes ayant une peine de plus de 3 ans d’emprisonnement et les personnes faillies.
- Personnes incompatibles: Les fonctionnaires, les architectes, les notaires, les huissiers, les agents de change, les mandataires liquidateurs, les experts comptables et les commissaires aux comptes. Ils ne peuvent pas être associés d’une S.N.C, S.C.S ou d’une S.C.A.
Mineurs et Majeurs Protégés
La loi distingue clairement entre les mineurs et les majeurs protégés en matière de capacité juridique.
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- Mineurs: Les mineurs font l’objet d’une incapacité générale de contracter (incapacité d’exercice) sauf s’ils sont émancipés (art. 1146, 1°). L'article L121-2 du Code de commerce précise que "le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation". De fait, le mineur non émancipé ne peut donc pas être commerçant, et ne peut donc pas être associé.
- Majeurs: Les majeurs sont au contraire capables de contracter, sauf s’ils font l’objet de l’une des mesures de protection énoncées aux articles 425 et suivants (art. 1146, 2°). Le majeur sous tutelle ou sous curatelle peut entrer dans une société à responsabilité limitée ou une société anonyme. L'exercice du commerce est expressément interdit au majeur sous tutelle, même s'il est représenté par son tuteur. Pour le majeur sous curatelle, la qualité de commerçant est subordonnée à l'exercice par ce dernier d'une activité professionnelle comportant l'inscription à un régime spécial d'assurance sociale des commerçants.
Nullité et Protection des Incapables
L’incapacité est une cause de nullité relative (art. 1147), sauf pour les actes courants autorisés par la loi ou par l’usage s’ils ne sont pas lésionnaires (art. 1148 et 1149). La nullité pour incapacité est logiquement relative, car elle protège un intérêt particulier (celui de l’incapable) et non l’intérêt général (la règle découlait auparavant de l’ancien article 1125). Les actes que l’incapable peut passer seul peuvent toutefois être annulés s’ils sont lésionnaires (art. 1149, al. 1er à 3). Les actes conclus par le mineur incapable dans l’exercice de sa profession ne sont pas annulables (art. 1349, al. 4). Le contractant capable peut désormais faire obstacle à l’action en nullité dans certaines hypothèses (art. 1151). Il peut bien sûr faire échec à l’action en nullité en prouvant que son cocontractant a confirmé l’acte après être devenu ou redevenu capable (al. 2). Mais, et c’est là une nouveauté, il peut aussi faire obstacle à l’action en nullité en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion ou qu’il a profité à celle-ci (al. 1er). Auparavant ces considérations ne pouvaient avoir une incidence que sur l’étendue des restitutions consécutives à la nullité (V. infra, art. 1352-4). Désormais l’effet est beaucoup plus radical : si l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion ou si l’acte a profité à la personne protégée, l’action en nullité peut purement et simplement être neutralisée.
Les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé (art. 1352-4). L’incapable n’a donc pas, en cas de nullité du contrat, à restituer tout ce qu’il a dilapidé. Le point de départ du délai de prescription de l’action en nullité est flottant (art. 1152). Ce point de départ flottant se justifie aisément : la nullité est une protection illusoire pour l’incapable si l’action en nullité est éteinte avant même qu’il ne soit redevenu capable (art. 1152, 1° et 2°).
Incapacités de Jouissance
L’ancien article 1125-1, qui prévoyait une incapacité de jouissance à la charge de ceux qui exercent des fonctions dans un établissement hébergeant des personnes âgées ou dispensant des soins psychiatriques, a été transféré dans d’autres codes, aux articles L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles et L. 3211-5-1 du Code de la santé publique. L’incapacité de jouissance prévue par ces deux nouveaux articles est par ailleurs étendue aux partenaires (Pacs) et aux concubins des professionnels précités, alors que l’ancien texte ne visait que les conjoints. Les incapacités d’exercice visent à protéger l’incapable, alors que les incapacités de jouissance des articles L. 116-4 Du CASF et L. 3211-5-1 du CSP visent à protéger les tiers contre l’incapable.
Capacité des Personnes Morales: Objet Social et Utilité
L’ordonnance introduit un nouvel article 1145 al. 2 aux termes duquel : «La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles». Jusqu’à présent, les dispositions légales applicables étaient muettes sur la capacité des personnes morales à contracter, le principe selon lequel ces dernières ne pouvaient accomplir que les actes entrant dans leur objet statutaire étant avant tout une position développée par la doctrine.
Interprétation de l'Article 1145 al. 2
L'adoption de ce nouvel article vise-t-elle à protéger davantage l’intérêt de la société, voire à sanctionner l’acte anormal de gestion comme le fait le droit fiscal, en ne reconnaissant aux personnes morales qu’une capacité limitée à leur objet statutaire et à l’«utilité» des actes accomplis pour leur compte ? Si la notion d’accessoire, bien connue, ne pose pas en soi de difficulté, que faut-il entendre par acte «utile» ? S’agit-il d’une utilité subjective, au sens où la société devrait en retirer un avantage ? Ou d’une utilité objective, qui serait déterminée par comparaison avec l’objet social et le fait de savoir si l’acte relève de ce dernier ? Faut-il observer ce critère a priori (avant réalisation de l’acte) ou a postériori ? ne doit pas être confondue avec l’intérêt social, c’est-à-dire à l’opportunité que tel ou tel acte peut présenter pour la société concernée. Une appréciation a priori doive être privilégiée du fait du caractère incertain et donc du défaut de sécurité juridique que présente une évaluation a posteriori.
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Champ d'Application
L’article 1145 al. 2, bien que visant très largement les personnes morales, s’applique-t-il pour autant indifféremment à toutes les sociétés ? A priori, et dans la mesure où ces dispositions ne visent que les personnes morales, ces dernières n’ont pas vocation à s’appliquer aux sociétés qui en sont dépourvues (société de fait ou en participation). Pour les SARL et les sociétés par actions, il convient de lire ces dispositions, comme toutes les normes de droit interne, au regard de la directive européenne 2009/101 du 16 septembre 2009. Cette dernière prévoit en effet que ces sociétés sont engagées à l’égard des tiers même par les actes de leurs organes qui ne relèvent pas de leur objet. L’objectif poursuivi est d’assurer un maximum de sécurité juridique dans les relations entre la société et les tiers, en limitant les cas de nullité des engagements pris au nom de la société. En conséquence, la validité d’un acte excédant la capacité de telles sociétés ne doit pas pouvoir être contestée et l’application de l’article 1145 al. 2 nous semble, à ce titre, devoir être écartée. La limite de capacité posée par cet article nous parait donc essentiellement concerner les personnes morales n’ayant pas la nature de sociétés (GIE, association, etc.) ainsi que les sociétés de personnes non visées par la directive susmentionnée telles que la société civile, la SNC ou la SCS. Il conviendra, pour ces sociétés, d’articuler cette limite avec les règles applicables en matière de représentation. Un contrat ne pourra ainsi être valablement conclu par ces sociétés que dans les limites de la capacité telle que posée par l’article 1145 al.
Implications Pratiques
L’entrée en vigueur de cet article invite les praticiens à porter une attention particulière aux statuts des sociétés contractantes, à la rédaction des objets sociaux et, le cas échéant, au préambule des contrats dans lesquels pourront être intégrées des dispositions sur l’utilité des accords considérés. Par précaution, et en attendant une clarification de la jurisprudence quant au champ d’application de ces dispositions, il conviendra d’appliquer ces mesures à tous types de sociétés. Une vigilance accrue devra également être portée à la rédaction des opinions juridiques, en y insérant, selon le cas, des réserves spécifiques en matière de capacité des sociétés concernées.
Représentation de la Société et Mandat Apparent
Par principe, c’est le représentant légal qui engage la société. Toutefois, ses pouvoirs peuvent être limités. Par exception, un salarié pourra également engager son entreprise s’il possède une délégation de pouvoir ou de signature.
Conditions Cumulatives
La règle veut que la société soit engagée par son représentant légal (directeur, administrateur, président, gérant, etc.). Mais pour cela, il faut que 3 conditions cumulatives soient réunies.
- Objet social: L’objet social désigne l’ensemble des activités que la société peut exercer.
- Acte licite: Pour être valable, l’acte doit être licite, c’est-à-dire qu’il n’est pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
- Au nom de la société: L’acte doit être accompli au nom de la société.
Pouvoirs Limités et Ratification
Le représentant légal peut voir ses pouvoirs limités. Les statuts de la société peuvent, par exemple, prévoir que le dirigeant ne peut conclure que certains types d’actes ou qu’en cas d’engagement de caution, la signature des associés est obligatoire. Si les conditions citées ci-dessus ne sont pas réunies, l’acte conclu par le représentant légal peut tout de même être valable. Pour cela, il faut qu’il soit ratifié par les associés.
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Habilitation, Délégation de Pouvoirs et de Signature
Tous les contrats et les actes qui engagent l’entreprise ne sont pas nécessairement signés par le représentant légal. Ils peuvent aussi être signés par des collaborateurs de l’entreprise. Il est important de joindre au contrat une copie de l’habilitation, de la délégation de pouvoirs ou de la délégation de signature du représentant de la société cocontractante.
Mandat Apparent
Il peut arriver que vous soyez amené à conclure avec quelqu’un dont vous étiez persuadé qu’il avait les qualités pour conclure l’acte au nom de la société : c’est le « mandat apparent ».
- Exemple 1: Un contrat a été conclu entre deux sociétés dont l’une était représentée par l’assistante de direction qui n’était pas habilitée à cet effet.
- Exemple 2: Un contrat de location d’une machine, conclu avec un crédit bailleur, signé par un directeur de site d’une entreprise et sur lequel a été apposé le cachet de l’entreprise a pu être annulé par cette dernière aux motifs que le directeur n’était pas habilité à la représenter pour signer ce contrat.
- Exemple 3: La salariée d’un hypermarché a signé un bon de commande avec une société, alors qu’elle ne pouvait normalement pas le faire.
En cas de doute, vous pouvez demander par écrit à une société avec laquelle vous concluez un contrat de confirmer que la personne avec laquelle vous vous apprêtez à signer est effectivement habilitée à le faire.
Questions Fréquentes
Puis-je créer une société seul ?
Oui, il est possible de créer une société par actions simplifiée unipersonnelle (Sasu) ou une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). Il est conseillé de faire appel à un avocat pour avoir une idée exacte de la responsabilité financière exacte que vous encourez en choisissant ce type de société.
Si nous sommes plusieurs à créer une société, comment définir le rôle de chacun?
Il est important de bien définir le rôle de chacun des participants au sein de société, pour éviter tout conflit d'intérêts. Les investisseurs : ceux qui détiennent des parts de la société proportionnelles à leur apport, visant à faire des bénéfices par ce biais. Il sera conseillé, dès la création de la société, de rédiger une convention ou de rajouter des clauses aux statuts, visant par exemple à préciser la répartition exacte des prérogatives de chacun, ou encore pour prévoir le règlement d'éventuels conflits. Dans le cadre d'une SARL (modèle qui s'est largement imposé en France), le pacte d'associés est un document juridique qui va permettre de réguler de manière souple l'organisation de la société, son fonctionnement, ou encore les prérogatives dont dispose chacun des signataires . Pour les sociétés anonymes, c'est le pacte d'actionnaires qui jouera ce rôle.
Je suis étranger. Puis-je créer une société seul ?
Oui, il est possible de créer une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) ou une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).
Je veux créer une société qui aura pour objet le fonctionnement d'un site internet pour adulte diffusant des vidéos. Est-ce que je peux exercer et créer cette société chez moi, bien que je ne sois que locataire ?
L'article 1 ter de l'ordonnance du 27/12/1958 vous autorise à domicilier votre entreprise dans votre local d'habitation pour un maximum de deux ans. Cependant il ne s'agit que de la domiciliation de l'entreprise, vous ne pouvez pas y exercer votre activité. La loi du 4 août 2008 autorise tout créateur d'entreprise à installer son activité professionnelle dans son local d'habitation. Il existe cependant une restriction. Il ne faut pas que le contrat de bail ou le règlement de copropriété proscrive l'exercice d'une activité professionnelle dans les locaux. Une restriction fréquente dans les immeubles anciens. Avant d'installer son activité, l'entrepreneur doit également informer son propriétaire ou la copropriété de son intention. En l'absence de clause dans le bail ou le règlement de copropriété, le créateur ne pourra cependant se voir opposer un refus. S'il est locataire, il est cependant probable que le propriétaire du local réévalue le loyer lors du renouvellement du bail. On peut donc tout à fait créer son entreprise chez soi en étant locataire de son logement. Toutefois, si le créateur souhaite seulement domicilier son entreprise, il pourra le faire sans limitation de durée sauf si le bail interdit toute domiciliation, auquel cas celle-ci n'est possible que pendant une durée de cinq ans. Cependant, il ne s'agit là que de la domiciliation de l'entreprise, vous ne pouvez pas y exercer votre activité.
D' autre part mon site web commercial, dont l'activité est en France, mais dont le paiement sécurisé et l'hébergement sont situés aux USA ou en Grande-Bretagne dépend de quel pays au niveau administratif (enregistrement commercial, taxe, imposition sur les sociétés, salaire des employés, etc)?
Apparemment, votre activité a lieu en France et votre société est immatriculée en France. Par conséquent, vous êtes territorialement rattaché à la France, les règles administratives et fiscales françaises s'appliqueront. Le fait que le paiement sécurisé et l'hébergement soient à l'étranger ne suffisent pas, à moins que ce soient des établissements de votre société dans ces pays qui gèrent ces activités, sinon il ne s'agit que de prestations de services par d'autres sociétés qui ne justifient pas d'être imposé à l'étranger, plutôt qu'en France. Pour vos revenus, c'est votre domicile habituel qui entraîne votre domiciliation fiscale, si vous êtes français vivant en France, vous serez imposé en France selon les règles fiscales françaises, y compris sur les revenus provenant de sociétés étrangères.
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