Depuis 1988, le Canada ne dispose d'aucune loi fédérale criminalisant, encadrant ou limitant l'accès à l'avortement. L'avortement est traité comme un soin de santé, ce qui fait du Canada un modèle à suivre. Toutefois, l'accès à ce soin varie en fonction du lieu de résidence des femmes. Il est préférable de vivre en milieu urbain, dans une province offrant plusieurs points de service, plutôt qu'en région éloignée sans accès à un médecin de famille. Les frontières, tant géographiques que juridictionnelles, jouent un rôle important dans l'accès à l'avortement au Canada.
L'encadrement juridique de l'avortement au Canada
L'encadrement juridique de l'avortement au Canada relève tant du gouvernement fédéral que des gouvernements provinciaux et territoriaux. Le gouvernement fédéral peut intervenir en matière criminelle, comme il l'a fait avec l'article 251 du Code criminel canadien, invalidé en 1988, qui criminalisait l'avortement. Son pouvoir en droit criminel lui permet aussi d'édicter des lois pour protéger la santé et la sécurité. Ainsi, il peut adopter des lois sur les médicaments comme la Loi sur les aliments et drogues. Le gouvernement fédéral peut aussi intervenir par son pouvoir de dépenser en matière de santé par la Loi canadienne sur la santé, qui lui permet de transférer des fonds aux provinces pour financer les programmes de soins de santé. Il est reconnu que l'avortement constitue un service médicalement nécessaire.
Quant aux provinces, elles peuvent encadrer l'aspect médical de l'avortement en vertu de l'article 92 (7) de la Loi constitutionnelle de 1867 qui leur accorde la compétence en matière de santé. L'accessibilité varie donc de province en province, ce qui a forcé, et continue de forcer, des femmes à se déplacer vers d'autres provinces pour obtenir ce soin de santé. Certaines provinces ont refusé de fournir ce service, ou encore en limitent l'accès. Les provinces qui ne remboursent pas complètement ce service de santé ou qui imposent des barrières de toutes sortes ne respectent pas la Loi canadienne sur la santé et le gouvernement fédéral peut couper leur financement. Ces provinces enfreignent aussi l'article 7 (le droit à la liberté, y incluant le droit à la vie privée, et à la sécurité) et l'article 15 (le droit à l'égalité) de la Charte canadienne des droits et libertés, et courent le risque d'être poursuivies par les citoyennes. Dans certaines régions éloignées, ce service n'est pas toujours disponible, particulièrement pour les femmes autochtones et immigrantes. Au Québec, le régime étatique de santé rembourse entièrement les coûts des avortements pratiqués en centres hospitaliers ou en cliniques privées.
En plus de l'avortement chirurgical, les femmes peuvent obtenir un avortement médicamenteux depuis 2016 au Canada. Une fois le processus d'approbation du médicament terminé par l'organisme fédéral Santé Canada, les collèges des médecins provinciaux ont eu leur mot à dire. En juillet 2016, la pilule abortive était disponible au Canada seulement chez les médecins qui pouvaient prescrire le médicament (et pas auprès des pharmacien·ne·s). Au Québec, elle était disponible sans frais, tout comme l'échographie nécessaire, à la fin de 2017, auprès de médecins qui pratiquaient des avortements chirurgicaux (et non pas auprès de médecins de famille), ou par la présentation d'une ordonnance à la pharmacie. En raison d'exigences imposées par le Collège des médecins du Québec à ses membres (l'obligation de suivre une formation spécialisée ainsi que de procéder à une échographie de datation, ce qui n'était pas requis ailleurs au Canada), l'avortement médicamenteux est demeuré peu accessible au Québec. En juillet 2022, à la suite de pressions par de nombreux médecins en réaction au renversement de la décision Roe v. Wade aux États-Unis, le Collège des médecins du Québec a assoupli ses exigences.
La reconnaissance du droit à l'avortement au Canada : une construction jurisprudentielle
Au Canada, la reconnaissance du droit à l'avortement découle d'une construction prétorienne du plus haut tribunal. En 1988, dans l'arrêt Morgentaler, la Cour suprême a invalidé l'article 251 C cr parce qu'il portait atteinte à l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui reconnaît le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne. L'article 251 C cr adopté en 1968 permettait l'avortement dans des conditions très strictes. Il prévoyait la mise sur pied de comités d'avortement dit thérapeutique dans les hôpitaux agréés. Ces comités formés d'au moins trois médecins décidaient si la vie ou la santé de la femme enceinte était menacée par la grossesse et si son état nécessitait un avortement dit thérapeutique. En dehors de cette exception, l'avortement était interdit et passible de sanction criminelle tant pour la femme enceinte que pour la personne qui lui procurait l'avortement. Plusieurs hôpitaux n'avaient pas établi ces comités et ne pratiquaient donc pas d'avortement. Dans d'autres cas, ils exigeaient l'autorisation du conjoint ou imposaient de très longs délais dans l'obtention de ce soin. Des disparités régionales dans l'accessibilité à ce service en ont découlé.
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La Cour a aussi jugé qu'on ne peut forcer une femme, sous la menace d'une sanction criminelle, à mener un fœtus à terme à moins qu'elle ne satisfasse à des critères sans rapport avec ses propres priorités et aspirations, puisqu'il s'agit d'une ingérence grave à l'égard de son corps et donc une violation de la sécurité de sa personne. L'arrêt Morgentaler n'a pas légalisé l'avortement ; il l'a décriminalisé. Il ne s'est prononcé ni sur un droit libre et gratuit à l'avortement ni sur le statut du fœtus.
Au lendemain de la décision Morgentaler, le débat s'est déplacé vers les provinces. Par leur compétence en matière de santé, certaines ont alors adopté des lois ou des règlements pour limiter l'accès à l'avortement. Tous, sauf un, ont été déclarés inconstitutionnels, car ils visaient à criminaliser des comportements, ce qui était du ressort du gouvernement fédéral. Force est de constater que les problèmes d'accès à ce soin de santé, qui avaient poussé le plus haut tribunal à déclarer invalide l'article 251 C cr, ont perduré dans les provinces, au vu et au su du gouvernement fédéral qui n'est pas intervenu.
En 1989, la question de l'avortement se présente encore devant la plus haute juridiction, qui est appelée à se prononcer sur le statut juridique du fœtus. Dans l'arrêt Tremblay c. Daigle, M. Tremblay demande une injonction interlocutoire pour empêcher son ex‑conjointe, Mme Daigle, enceinte de 17 semaines, de se faire avorter. M. Tremblay fait essentiellement valoir que le fœtus est un « être humain » selon le Code civil du Bas‑Canada et la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et qu'il jouit de la personnalité juridique. La Cour supérieure du Québec lui accorde cette injonction, qui est maintenue par la Cour d'appel.
Dans un jugement unanime et non signé, la Cour suprême infirme celui de la Cour d'appel. Que ce soit en vertu du Code civil ou de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, qui emploient le terme « être humain », la Cour suprême refuse de reconnaître la personnalité juridique au fœtus, sauf s'il naît vivant et viable. De plus, le père en puissance du fœtus n'a pas de droit sur ce dernier. La Cour règle aussi la question en common law : le fœtus ne jouit pas de la personnalité juridique, sauf s'il naît vivant.
Cette décision joue un rôle majeur dans la reconnaissance du droit à l'avortement et à l'autonomie procréative pour les femmes au Canada. Les « droits » du fœtus ne peuvent être opposés à ceux des femmes.
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Aux arrêts Morgentaler et Tremblay c. Daigle s'est ajoutée une troisième décision de la Cour suprême du Canada, Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord‑Ouest) c. G (DF), qui a reconnu le droit de la femme enceinte de refuser tous les soins de santé, même ceux offerts dans l'intérêt du fœtus. Une quatrième décision, l'arrêt Dobson, de la plus haute juridiction, a confirmé le droit à la vie privée et la capacité décisionnelle de la femme enceinte. Ainsi, un enfant né vivant et viable mais handicapé, à la suite d'un accident d'automobile découlant de la faute de sa mère pendant qu'il était in utero, ne peut intenter une action en réparation du préjudice prénatal contre celle‑ci.
Les arrêts Morgentaler et Tremblay c. Daigle ont établi les bases du droit à l'avortement au Canada. Comme conséquence logique de ces deux arrêts, puisque le fœtus ne jouit d'aucun statut juridique et qu'aucune loi ne restreint l'accès à l'avortement, ce soin de santé est ainsi disponible à tout moment de la grossesse et peu importent les motifs personnels de la femme.
L'accès à l'avortement pour les femmes immigrantes au Québec
L'accès au système de santé est un enjeu clé pour les femmes qui souhaitent exercer un contrôle sur leur fécondité, compte tenu de l'efficacité des méthodes contraceptives féminines médicalisées et de l'avortement pour éviter des grossesses non désirées ou pour les interrompre, sans nécessiter l'accord des partenaires. Or, la population d'immigration récente a généralement plus de difficultés à accéder aux soins, ce qui soulève des enjeux spécifiques pour le droit à la santé reproductive des femmes immigrantes. Une recherche examine le parcours de néo-Québécoises vivant à Montréal depuis moins de 10 ans, afin de mieux comprendre les obstacles d'accès à la contraception médicalisée et à l'avortement qui peuvent se présenter pour cette population.
L'accès aux soins pour la population immigrante est un enjeu important au Canada, qui se place au 7e rang des pays de l'OCDE quant au pourcentage de sa population née à l'étranger. Cette dernière représente près d'un quart de la population canadienne. Au niveau du Québec, selon le ministère de l'Immigration, de la Diversité et de l'Inclusion du Québec, 514 000 immigrant∙e∙s ont été accueillis entre 2009 et 2018. Les pays de naissance de ces néo-Québécois∙es sont très diversifiés.
De nombreuses recherches montrent l'existence de problématiques d'accès aux soins, de manière générale, pour la population immigrante au Canada. L'étude menée par Sanmartin et Ross mettait en évidence que la population immigrante résidant au Canada depuis moins de 5 ans avait deux fois et demie plus de chances de déclarer avoir des difficultés d'accès à des soins immédiats, alors que la majorité de cette population a théoriquement les mêmes droits d'accès au système de santé. Cette étude pointait aussi que les femmes, les répondant∙e∙s plus jeunes et les résident∙e∙s du Québec étaient les plus susceptibles de signaler des difficultés d'accès aux soins de santé de première ligne. Ces constats font écho à l'analyse de Vissandjée et al. au sujet des obstacles particuliers rencontrés par les femmes immigrantes dans leurs parcours d'accès aux soins - ceux-ci étant marqués par le double enjeu des relations interculturelles et des rapports sociaux de sexe. L'accès aux droits sur le plan de la santé varie beaucoup selon le statut, puisque les migrant∙e∙s à statut précaire sont privé∙e∙s de droits permettant une prise en charge étatique des soins. On constate dans tous les cas des écarts vis-à-vis de la population née au Canada, même quand les droits sont théoriquement identiques concernant l'accès aux soins.
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Arriver à franchir la porte des institutions de santé n'est pas la seule problématique vécue par la population immigrante. En fait, on relève régulièrement que la qualité des services est un enjeu.
De cette perspective, il est pertinent de se demander si, et comment, les femmes immigrantes peuvent s'approprier les ressources rendues disponibles à la population du Québec, en ce qui concerne la santé reproductive. En effet, le parcours migratoire qu'elles connaissent implique à la fois la découverte d'un nouveau système de santé et le fait d'être confrontées à d'autres normes procréatives que celles prévalant dans leur pays de naissance - ces deux aspects s'encroisant dans la rencontre des professionnel∙le∙s de santé, qui sont inévitablement porteurs ou porteuses de leurs propres référents culturels. Une recherche s'intéresse aux parcours de ces néo-Québécoises, issues de contextes très diversifiés (Afrique, Amériques, Asie et Europe), afin de mieux comprendre les stratégies qu'elles déploient en vue d'une autonomie procréative - c'est-à-dire de pouvoir déterminer si, et quand, elles désirent avoir des enfants. Comment se déroulent les parcours de soins pouvant donner accès aux méthodes de contrôle de la fécondité les plus favorables à l'autonomie procréative, qui sont médicalisées, lorsque les femmes immigrantes souhaitent les utiliser ? En quoi les services offerts en matière de santé reproductive sont-ils accessibles et adaptés, ou non, aux réalités de ces femmes ? Quels sont par ailleurs les éléments de contexte (économiques, socioculturels, relationnels…) qui influencent le déroulement de ces parcours d'accès à la contraception médicalisée et à l'avortement ?
Menaces potentielles et enjeux actuels
Bien que le droit à l'avortement soit décriminalisé au Canada, des menaces potentielles persistent. Un bon nombre des députés conservateurs fédéraux continuent leur travail visant à criminaliser l'avortement. Au printemps 2023, une députée antiavortement conservatrice a déposé au parlement fédéral un autre projet de loi d'initiative parlementaire afin de tenter de reconnaître un statut juridique au fœtus.
En juin 2023, Harvest Ministries International, un groupement antiavortement de l'Ouest canadien, avait réservé le Centre des congrès de la ville de Québec pour y tenir un grand événement, « Rallye feu, foi et liberté ». Cette manifestation antiavortement a été annulée par le gouvernement du Québec parce qu'elle se tenait dans un lieu géré par l'État et qu'elle allait à l'encontre des valeurs québécoises.
Au même moment, en raison de l'inquiétude suscitée par la situation aux États‑Unis, la ministre de la Condition féminine du Québec, Martine Biron, a lancé l'idée d'adopter une loi reconnaissant le droit à l'avortement, qui est pourtant protégé dans la Charte canadienne des droits et libertés, sans pour autant y être clairement mentionné. Même si l'objectif de la ministre était de protéger le droit à l'avortement des femmes, son projet a été reçu avec beaucoup de scepticisme par des groupes féministes, des médecins et le Barreau du Québec et elle a décidé de l'abandonner. Un peu plus tôt, en mai 2022, avant la décision de la Cour suprême des États‑Unis dans l'affaire Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, le Premier ministre canadien, Justin Trudeau, avait envisagé de renforcer le cadre légal du droit à l'avortement, mais il disposait - et dispose toujours - de peu d'outils législatifs pour y parvenir.
En octobre, le ministre de la Justice Simon Jolin-Barrette a présenté son projet de « Loi constitutionnelle du Québec, 2025 » à l’Assemblée nationale du Québec. Le projet inclut l’euthanasie et l’avortement. La Loi constitutionnelle du Québec 2025 modifierait la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, en en faisant une loi fondamentale.
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