L'actualité juridique relative au droit de la famille a connu de nombreux bouleversements ces dernières années, notamment en ce qui concerne la reconnaissance de la filiation des enfants nés à l'étranger par le biais de la procréation médicalement assistée (PMA) ou de la gestation pour autrui (GPA). Ces évolutions jurisprudentielles et législatives soulèvent des questions complexes quant au respect de la vie privée et familiale, de l'intérêt supérieur de l'enfant et de l'ordre public international français.
Contexte législatif et jurisprudentiel
Évolution du droit français
Avec l'adoption de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, le mariage et l'adoption ont été ouverts aux couples de même sexe. La loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique a modifié la loi sur la PMA en France et la rend désormais possible à toute personne, sans distinction de statut conjugal et sans distinction de sexe. De ce fait, les couples de femmes ainsi que les femmes seules peuvent désormais recourir à une PMA et voir leur filiation directement établie sur l’état civil de l’enfant né (à condition que la PMA et la filiation qui en résulte soient préalablement déclarées par acte notarié, au titre de l’article 342-9 du Code Civil).
Jusqu'en 2013, la Cour de cassation réaffirmait son refus de transcription sur l'état civil français de l'acte de naissance d'un enfant né par mère porteuse à l'étranger, considérant que cela contrevenait à l'ordre public international français, notamment à l'article 16-7 du Code civil qui interdit sur le territoire français toute convention de gestation pour autrui.
Interventions de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH)
La CEDH est intervenue de nombreuses fois à ce sujet, notamment avec l’arrêt du 26 juin 2014 Mennesson c/ France n°65192/11, qui met en priorité l’intérêt de l’enfant à l’interdiction de la GPA. La Cour européenne a condamné la France à plusieurs reprises pour violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle a notamment souligné que le défaut de reconnaissance en droit français des états civils des enfants nés à l'étranger par GPA peut amener à des situations familiales délicates et affecter leur identité.
Dans son avis consultatif du 10 avril 2019 et dans son arrêt du 16 juillet 2020, D. c/ France, la Cour européenne maintient la position selon laquelle le droit interne doit offrir à l’enfant né d’une GPA à l’étranger la possibilité de voir reconnaître son lien de filiation à l’égard de sa mère d’intention, sans que cette reconnaissance passe forcément par la transcription de son acte de naissance étranger sur les registres d’état civil français.
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Reconnaissance de la filiation : PMA à l'étranger
Compte tenu de l’évolution de ce statut, les PMA réalisées à l’étranger deviennent également reconnues dans leur filiation. De ce fait, il faut faire retranscrire la naissance de l’enfant auprès des officiers d’état civil français, avec un délai de prescription de 3 années, ce qui permettra de reconnaitre la filiation présente dans l’acte, prenant en compte le parent biologique mais aussi le parent d’intention. Cette modalité de retranscription est prise en compte à l’article 342-12 du Code Civil.
La loi n°2022-219 du 21 février 2022 visant à réformer l’adoption instaure à titre exceptionnel et provisoire (3 ans) un dispositif permettant - dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (PMA) réalisée à l’étranger - à la femme qui n’a pas accouché d’adopter l’enfant « lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe », sous réserve d’apporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation (PMA) réalisée à l’étranger avant la promulgation de cette loi.
PMA et nationalité française
Du fait de la loi du 2 août 2021, les modalités d’obtention de la nationalité française pour les enfants nés de GPA et de PMA à l’étranger ont évolué : Étant donné que la retranscription de l’état civil de l’enfant se fait de manière complète, celui-ci est automatiquement reconnu comme étant de nationalité française, et ce à partir du moment où l’un de ses parents est français (parent biologique ou parent d’intention).
GPA à l'étranger : une reconnaissance partielle
La GPA est une méthode d’assistance à la procréation interdite en France. Beaucoup de décisions jurisprudentielles sont venues accorder aux parents d’enfants nés par GPA des moyens de reconnaissance de filiation, notamment par la reconnaissance partielle des états civils de naissance (la reconnaissance unique du parent biologique). La raison principale de ces reconnaissances était la considération de l’intérêt supérieur de l’enfant face aux législations d’interdiction des GPA.
La loi du 2 aout 2021 est revenue sur cette position : elle a modifié l’article 47 du Code Civil en précisant que « la réalité des faits qui sont déclarés dans l’acte de l’état civil étranger établissant ce mode de filiation est appréciée au regard de la loi française ». Cette modification d’article signifie donc que la transcription des actes civils ne se basera que sur la réalité factuelle et sur les conditions légales françaises, qui ne reconnaissent donc pas la filiation directe d’un parent d’intention ayant eu recours à la GPA. Seul le parent biologique sera reconnu comme tel lors de la transcription partielle de l’état civil : l’autre parent - de nationalité française ou étrangère - doit alors obligatoirement passer par une adoption.
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GPA et nationalité française
Si le parent biologique est français, la transcription va automatiquement attribuer la nationalité française à l’enfant. Si le parent d’intention est français, il faudra passer par une procédure d’adoption plénière de l’enfant par le parent d’intention, afin qu’il puisse bénéficier de tous les droits du parent.
L'affaire Mennesson et ses implications
L'affaire Mennesson est emblématique des difficultés rencontrées par les couples français ayant eu recours à la GPA à l'étranger pour faire reconnaître la filiation de leurs enfants en France. Dans cette affaire, un couple marié s'était rendu en Californie pour conclure une convention de gestation pour autrui, convention dont les modalités sont encadrées par la loi américaine. Cependant, lorsque le couple souhaita faire inscrire les actes de naissance sur les registres de l'état civil français avant de rentrer en France, une enquête fut ouverte après transmission du dossier au parquet par le consulat sur le fondement d'une suspicion de gestation pour autrui. La transcription a donc dans un premier temps été effectué. Or le procureur de la République assigna le couple aux fins de voir annuler cette convention.
La Cour de cassation a d'abord rejeté la transcription de l'acte de naissance des enfants nés par GPA à l'étranger, au nom de l'ordre public international français et de l'interdiction de la GPA. Toutefois, suite à la condamnation de la France par la CEDH, la Cour de cassation a évolué dans sa jurisprudence.
Dans un arrêt du 4 octobre 2019, la Cour de cassation réunie en assemblée plénière a jugé, dans la droite ligne de l’avis de la Cour européenne des droits de l’Homme rendu en avril 2019, qu’il faut reconnaître la filiation des enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger. La Cour de cassation va plus loin en décidant qu’au regard des circonstances très particulières de l’affaire qui dure depuis plus de 15 ans, il convient de transcrire l’acte de naissance établi à l’étranger à l’égard du père et de la mère d’intention.
Les arguments contre la GPA
La gestation pour autrui, si ancienne soit-elle, est toujours aussi controversée. Ses partisans y voient un témoignage de solidarité d’une femme envers des couples qui ne peuvent avoir d’enfants, et ses détracteurs dénoncent une marchandisation du corps humain. C’est malheureusement un panorama courant dans certains pays où la GPA est légale, comme l’Inde ou la Thaïlande. Les femmes qui acceptent de porter un enfant pour autrui y reçoivent une compensation financière bien au-dessus de leurs revenus habituels ce qui peut effectivement conduire à une situation d’exploitation de la femme par sa famille ou des mafias organisées, sans compter sur l’impression qu’elle vend un bébé.
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Si le corps humain devenait un objet commercialisable, l'impact serait d'une violence égale tant sur le plan juridique que sur le plan moral. Il paraît aujourd'hui encore inconcevable que le législateur admette une telle mesure, et donc encore moins les juges. Si on prenait en compte la possibilité d'une intégration des conventions de gestation pour autrui en droit français, des questions relatives au droit des contrats, et notamment à l'inexécution où la mauvaise exécution de ce dernier pourrait poser des difficultés : en cas de décès de l'enfant porté par la mère biologique, y a-t-il une obligation de résultats ou de moyens pour cette dernière?
La question de l'autorité parentale et de l'intérêt de l'enfant
La question de l'autorité parentale rentre également dans le cadre du respect à la vie familiale. En effet, l'article 18 du Code civil énonce expressément "qu'est français l'enfant dont l'un des deux parents est au moins français". Or l'application de cet article dans cette affaire soulève des questions puisque le statut juridique de parent est au cur du débat.
L'intérêt supérieur de l'enfant constitue le cur de l'arrêt "Mennesson & Labassée c/ France". La Cour rappelle dans un premier temps l'interprétation qu'elle donne ici du respect à la vie privée : il s'agit de la capacité à chacun d'exposer les détails de son identité, la filiation étant un élément inclus à cette dernière. La Cour considère très justement que les enfants ne sont pas tenus de subir les conséquences négatives des choix de leurs parents.
L'impossible reconnaissance de la maternité d'une femme transgenre
Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 septembre 2020, un homme, après avoir obtenu le changement de son sexe à l’Etat civil en 2011, a conçu, grâce la conservation de ses fonctions reproductives, avec la femme avec qui il était marié depuis 1999 et avait déjà deux enfants, un enfant né en 2014. L’acte de naissance mentionnait la femme qui avait porté l’enfant comme mère. L’homme devenu femme souhaitait que sa reconnaissance de maternité anténatale soit transcrite sur les registres d’état civil, ce qui revenait à solliciter l’établissement d’une double filiation maternelle. La Cour de cassation rejette fermement cette demande et exclut également l’alternative de la mention « parent biologique » proposée par la cour d’appel.
La Cour de cassation rappelle que le droit français et notamment l’article 320 du Code civil s’oppose à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption. En l’espèce, les parents de l’enfant se refusaient à passer par une adoption intra-conjugale.
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