L'accès à la parenté pour tous, consacré par la loi bioéthique du 2 août 2021, marque une évolution significative dans le droit français. Cette loi, fruit d'un processus législatif de plus de deux ans, a été adoptée par l'Assemblée nationale le 29 juin 2021, sans procédure accélérée. Elle soulève des questions fondamentales sur l'équilibre entre les intérêts privés et l'intérêt public, notamment en ce qui concerne le « droit de devenir parent ». Si la loi a principalement toiletté le cadre des techniques médicales accessibles, elle a surtout révolutionné l'accès à la parenté, en consacrant un réel « droit à devenir parent ».
I. Un Encadrement des Techniques Médicales en Constante Évolution
Reproduction Artificielle : La Diversité des Techniques
Au cours des dernières décennies, les progrès scientifiques ont permis à l'homme d'acquérir des connaissances essentielles sur le processus de la procréation, lui permettant de maîtriser les techniques de la reproduction artificielle. Parmi ces techniques, on retrouve l'insémination artificielle de la femme avec le sperme de son conjoint ou d'un tiers donneur, les méthodes de fécondation en dehors du corps humain comme la fécondation in vitro (FIV), et la conservation par congélation des embryons obtenus.
La science, en quête perpétuelle de nouvelles prouesses techniques, ne cesse de repousser les limites. De nouvelles techniques d'accès à la procréation émergent, telles que la technique dite de la ROPA « réception des ovocytes de la partenaire », la gestation ou procréation pour autrui, ou encore la modification d'ADN pour éviter les maladies mitochondriales en concevant un « embryon à trois parents ». Le recours aux divers modes de procréation artificielle ne cesse de susciter des questions, notamment sur les techniques à rendre licites ou à prohiber.
Pas de Révolution dans les Pratiques : Continuité et Assouplissements
La loi bioéthique ne modifie pas les principales techniques déjà autorisées et prohibées, mais elle apporte quelques assouplissements quant aux règles relatives aux dons et à la conservation des gamètes.
A. La Continuité des Techniques Médicales
La loi bioéthique conserve les techniques médicales précédemment autorisées et refuse catégoriquement d’engager le débat sur l’accès à la gestation ou la procréation pour autrui.
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Refus de la Gestation ou de la Procréation pour Autrui
À la différence de la procréation pour autrui, la convention de gestation pour autrui porte uniquement sur la gestation de l'enfant et non sur le don de gamètes. Pour la procréation pour autrui, la mère porteuse accepte, outre de porter l’enfant, d’en être également la génitrice. Dans les deux cas, gestation ou procréation pour autrui, la femme s'engage à mener à bien sa grossesse et, à la naissance, à remettre l'enfant. Certains auteurs avaient envisagé la légitimité de la gestation pour autrui, puisque l'enfant reviendrait à sa mère génétique. Mais, dès 1994, le législateur, a condamné ces deux techniques, en maintenant le principe selon lequel la mère est celle qui accouche de l'enfant. Aucune des lois bioéthiques, y compris la toute récente loi n’est venue remettre en cause ces interdits.
L’article 16-7 du Code civil affirme l'illicéité de toute convention, gratuite ou onéreuse, « portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui ». Aux termes de l’article 16-9 du Code civil, l’interdit est d’ordre public et la nullité encourue absolue.
Les Techniques Admises
La loi du 2 août 2021 conserve donc sans modification les précédentes techniques d’assistance médicale que sont l’insémination artificielle (insémination intra-utérine) et la fécondation in vitro (FIV) qui comprend plusieurs étapes cliniques et biologiques (stimulation ovarienne, ponction, préparation des gamètes (ovocytes et spermatozoïdes) en laboratoire, mise en fécondation, développement embryonnaire, transfert d’un embryon). La mise en œuvre de l'assistance médicale à la procréation privilégie les pratiques et procédés qui permettent de limiter le nombre des embryons conservés. Mais quand le nombre d’embryons obtenus est supérieur au nombre d’embryons transférés, les embryons surnuméraires dont le développement est satisfaisant sont congelés.
L’insémination artificielle comme la fécondation in vitro peuvent être réalisées soit de façon endogène, c’est-à-dire à partir des gamètes du couple, soit de façon exogène à partir d’un don. Lorsque la technique est endogène, l’enfant est donc issu génétiquement des deux membres du couple. La seule différence avec la procréation « naturelle », tient à ce que l’union des gamètes est le résultat d’un processus artificiel lié à une intervention médicale.
Quand la technique est dite exogène, au processus médical s’ajoute l’utilisation de gamètes extérieures au couple. Il est alors possible d'utiliser des spermatozoïdes d'un tiers donneur en cas de stérilité masculine pour inséminer une femme : insémination artificielle avec donneur. Il peut s'agir également d'une fécondation in vitro d'un embryon conçu grâce à l'ovule d'une femme extérieure au couple (stérilité féminine) ou grâce à un don d’embryon ou grâce désormais à un double don de gamètes (stérilité du couple ou de la femme seule).
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B. L’Assouplissement des Dons et Utilisations de Gamètes
Ouvrant la procréation médicalement assistée (PMA) plus largement et l’accès aux origines du donneur, le législateur a anticipé une demande plus importante de gamètes et un changement de profil des donneurs. Ainsi, a-t-il modifié certaines dispositions de la loi pour assouplir les conditions du don de gamètes.
Assouplissement des Règles Entourant le Don de Gamètes
Selon l’article L. 1241-1 du Code de la santé publique (CSP), « le don de gamètes consiste en l'apport par un tiers de spermatozoïdes ou d'ovocytes en vue d'une assistance médicale à la procréation ». Dans la continuité et le respect des principes fondamentaux entourant le respect des produits du corps humain (gratuité, anonymat des dons, consentement éclairé), certaines dispositions encadrant le consentement au don ont été simplifiées notamment celles de l’article L. 1244-2 du CSP dont la nouvelle rédaction entrera en vigueur à compter du 1er septembre 2022.
Le premier alinéa de l’article L. 1244-2 du CSP dispose, désormais, que seule une personne majeure peut effectuer un don et qu’en tout état de cause, un mineur, même émancipé, ne peut être donneur. Alors que le législateur apporte une précision sur l’interdiction absolue du don de gamètes pour les mineurs même émancipés, rien n’est précisé pour les majeurs protégés. Est-ce à dire qu’ils sont totalement libres de donner ? Pas nécessairement. Certes, le texte spécifique aux dons de gamètes reste muet, mais l’article L. 1241-2 du CSP, inscrit dans le chapitre I du titre IV « Tissus, cellules, produits du corps humain et leurs dérivés » (articles L. 1241-1 à L. 1245-8), précise qu’« aucun prélèvement de tissus ou de cellules, aucune collecte de produits du corps humain en vue de don ne peut avoir lieu sur une personne vivante mineure ou sur une personne vivante majeure faisant l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation à la personne ».
Est supprimée, dans la nouvelle rédaction, toute référence à une condition de procréation antérieure qui n’était en fait déjà plus opposable aux donneurs majeurs depuis la loi de 2011. Surtout, la nouvelle rédaction supprime également la nécessité du recueil du consentement du conjoint si le donneur forme avec ce dernier un couple. Pour simplifier et assouplir le don, le consentement du conjoint a été supprimé sans être remplacé pour autant par une obligation d’information à l’égard du conjoint ou du partenaire. En revanche, une obligation d’information préalable est insérée à destination du donneur, particulièrement sur l’accès aux origines. Ainsi, le donneur est dûment informé des dispositions législatives et réglementaires relatives au don de gamètes, notamment des dispositions de l'article L. 2143-2 du CSP relatives à l'accès des personnes conçues par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur.
La nouvelle rédaction de l’article L. 1244-2 du CSP permet un assouplissement significatif dans la mise en œuvre du don : « il décharge les centres d’AMP d’une formalité substantielle ; il permet également de faciliter de nouveaux dons sans avoir à renoncer au principe de gratuité ni à se procurer des gamètes à l’étranger ».
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L’Élargissement de l’Autoconservation des Gamètes
Dans la future version de l’article L. 1244-2, le dispositif d’autoconservation dans le cadre du don qui crée une contrepartie au don sera supprimé. Parallèlement, le régime de la conservation à des fins autologues est, lui, renouvelé.
II. La Consécration d'un Réel "Droit à Devenir Parent"
L'Évolution Sociétale et Législative
Depuis les premières lois dites bioéthiques du début des années 1990, ce sont non seulement les techniques médicales mais aussi la physionomie des sociétés qui ont évolué. Le législateur est ainsi sur le point d’amorcer ses travaux de réflexion en vue d’une prochaine révision. Le terme de « bioéthique » ou éthique de la vie est porteur de nombreux sens, empreints de philosophies multiples et potentiellement contraires sur les droits de la vie et l’éthique qui doit les accompagner.
Les Techniques de Procréation Médicalement Assistée
Les techniques médicales en matière de procréation ont permis à de nombreux couples ne parvenant pas à avoir des enfants naturellement de pouvoir donner la vie. Ces formidables avancées techniques ont commencé à être encadrées par des lois, dites lois Bioéthique, à partir du début des années 1990. La législation relative à la PMA est fixée par les lois Bioéthique du 29 juillet 1994.
Plusieurs techniques sont mises à la disposition des personnes désireuses de s’inscrire dans un protocole de procréation médicalement assistée. Dans le cas de la technique de l’insémination artificielle, la fécondation a lieu naturellement, à l’intérieur du corps de la femme. L’acte médical consiste à déposer les spermatozoïdes dans l’utérus, afin de faciliter la rencontre entre le spermatozoïde et l’ovule ou l’ovocyte. L’insémination artificielle peut se faire avec soit avec le sperme du conjoint soit du sperme congelé d’un donneur. Le principe est celui de la gratuité et de l’anonymat du don. Le plus souvent, la femme suit préalablement un traitement hormonal.
Dans le cas de la fécondation in vitro, la fécondation a lieu en laboratoire, et non dans l’utérus de la femme. Un spermatozoïde est directement injecté dans l’ovule pour former un embryon. L’embryon est ensuite transféré dans l’utérus de la future mère. Si le nombre d’embryons obtenus est supérieur au nombre d’embryons transférés, les embryons non utilisés peuvent être conservés pour être réutilisés par la suite.
Les Défis Éthiques et Juridiques
Les progrès scientifiques et techniques ouvrent des voies nouvelles dans le domaine de la procréation humaine. Par ailleurs, certaines réflexions bioéthiques ne sont pas encore totalement adressées et continuent d’alimenter les discussions. L’analyse du dogme en matière d’anonymat des donneurs ne résume pas, c’est évident, la totalité des enjeux des procréations assistées avec donneurs. Mais l’étude de ce paramètre institutionnel est indispensable pour comprendre la genèse et l’évolution législative de notre pays sur ce point. Ailleurs, y compris dans les pays voisins, l’anonymat n’est pas un dogme.
Il est intéressant de voir comment cette question a été traitée par les deux systèmes législatifs les plus anciens sur ces questions : la loi de l’Etat du Victoria, en Australie (qui date de 1984) et la loi suédoise sur l’IAD (qui date de 1985). Chaque système, à sa manière et à partir de considérations éthiques et psychologiques différentes, a fait du donneur de sperme (et de sa compagne) un partenaire, au moins symbolique, de la famille ; avec sinon une identité comme en Suède, du moins une silhouette individuelle comme en Australie.
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