En droit des obligations, le contrat est une pierre angulaire des relations juridiques. Sa force obligatoire, principe fondamental, est définie par l'article 1103 du Code civil, qui stipule que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Cette force obligatoire implique que le contrat ne peut être révoqué ou modifié, en principe, que par le consentement mutuel des parties. Cependant, dans la réalité économique et sociale, les circonstances évoluent, les besoins des parties changent, et il devient parfois nécessaire de modifier les termes d'un contrat. La question de la modification du contrat, et plus particulièrement du changement de contractant, est donc une question essentielle pour tout acteur économique.
Force Obligatoire et Évolution du Droit des Contrats
Le principe de la force obligatoire des conventions est une question centrale qui traverse toute l'histoire du droit des contrats, mais aussi toute la théorie du contrat. Cependant, le droit contemporain n’hésite pas, pour des motifs qu’il juge supérieurs, à malmener en certaines circonstances la force obligatoire du contrat conclu par les parties. Le principe de la force obligatoire des conventions est un principe central et général du droit qui s’impose d’une part aux parties qui l’ont conclu, et d’autre part, au juge qui en fait l’application.
Intangibilité du Contrat : Un Principe Nuancé
L’intangibilité du contrat se traduit par son imperméabilité aux circonstances extérieures. Toute modification du contrat ne peut se faire de façon unilatérale, mais nécessite l'accord des parties.
Malgré ce principe, le droit français prévoit des exceptions et des mécanismes permettant d'adapter le contrat aux évolutions de la situation. Il existe néanmoins des clauses d'adaptation automatique : la clause d'indexation module le prix à payer de la chose en référence à la valeur de tel produit ou de tel indice et la clause de renégociation prévoit l'obligation pour les parties de renégocier le contrat si des données essentielles à son équilibre viennent à changer. De plus, aux termes de l’article 1226 du Code civil, « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». La clause pénale est la clause portant fixation forfaitaire et comminatoire du montant des dommages-intérêts contractuels dus en cas d’inexécution du contrat. Ce caractère contractuel et forfaitaire retire en principe au juge tout pouvoir d’appréciation concernant le montant des dommages-intérêts. Enfin, la force obligatoire fait, en principe, totalement obstacle à ce que le juge réécrive le contenu du contrat en supprimant les clauses qui lui paraitraient instaurer un déséquilibre entre les parties. Il n’existe pas en droit français un instrument général de lutte contre les clauses abusives (article L.
Modifications Unilatérales : Des Exceptions Encadrées
S’ajoutent également à cela des cas particuliers de contrat autorisant une partie contractante à modifier unilatéralement les conditions du contrat : il s’agit du contrat de travail et du contrat de fourniture de services de communications électroniques. En droit de la consommation, la modification unilatérale du prix par le professionnel est admise si le prix est lié aux fluctuations d’un cours, d’un indice ou d’un taux. L’article L. 224-33, aliné 1er, du Code de la consommation autorise également le fournisseur de services de communications électroniques à modifier les conditions contractuelles, à charge d’en notifier au consommateur, un mois avant leur entrée en vigueur. Ce dernier dispose d’un droit de résiliation de sorte qu’il n’est pas obligé d’accepter les nouvelles conditions contractuelles. Quoique soumis ex post au consentement du consommateur, il s’agit bien d’une modification unilatérale, car le contenu et l’initiative de la modification sont décidés ex ante par le seul professionnel.
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Changement de Contractant : Une Modification Substantielle
Le changement de contractant est une modification substantielle du contrat, car elle touche à l'identité même d'une des parties. Elle nécessite donc un encadrement juridique précis pour garantir la sécurité juridique des relations contractuelles.
Cession de Contrat : L'Accord du Cédé
Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l'accord de son cocontractant, le cédé. Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l'égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu'il en prend acte. La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité.
Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l'avenir. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l'exécution du contrat.
Conséquences de la Cession
Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant. Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant.
Si le cédant n'est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le cédant ou par des tiers ne subsistent qu'avec leur accord. Si le cédant est libéré, ses codébiteurs solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette.
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Changement de Co-contractant dans les Contrats Administratifs
Le changement de cocontractant est fréquent : aussi bien du côté de l'entreprise, en raison des restructurations d'entreprises, que de l'administration, en raison des transferts de compétences entre collectivités territoriales et/ou établissements publics. La question s'est posée de savoir si un tel changement était constitutif d'une modification substantielle d'un élément essentiel du contrat initial. Les réponses françaises et communautaires divergent.
En droit français, il est admis de longue date que la cession de contrat a un effet purement translatif, autrement dit qu'elle implique une modification subjective (c'est-à-dire la substitution d'un tiers à l'une des parties), sans modification objective (c'est-à-dire sans que le contenu du contrat initial soit affecté, du moins sans que les éléments essentiels de celui-ci soient remis en cause) : elle n'est donc subordonnée qu'à la seule obtention d'une autorisation de cession émanant du cédé, à l'exclusion de toute nouvelle mise en concurrence. Au contraire, le droit de l'Union européenne considère que "la substitution d'un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l'un des termes essentiels du marché public concerné". Cette interdiction connaît, cependant, des limites. D'une part, la cession de contrat est considérée comme n'ayant pas un caractère novatoire dans le cas où elle a été prévue dans le contrat initial.
Procédure de Modification du Contrat
La modification du contrat doit respecter une procédure précise, qui varie selon la nature de la modification et le type de contrat.
L'Avenant : L'Acte Modificatif Conventionnel
L'avenant est l'acte modificatif par excellence : il est un contrat par lequel les parties conviennent de changer, en cours d'exécution, un ou plusieurs éléments de la convention qui les lie. L'avenant matérialise parfois aussi une transaction : il vise alors à prévenir ou à terminer une contestation à naître en adaptant le contrat.
Un avenant au contrat de prestation de service ou avenant de contrat de sous-traitance de marché privé est un document établi en cas de modification de l’engagement liant un travailleur en freelance à son client. Ce peut être pour l’ajout de nouvelles clauses au contrat de prestation de service, de contrat travail assistance maternelle, contrat de travail garde à domicile ou une modification d’éléments clés du contrat de travail.
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Structure d'un Avenant
Un avenant type comprend généralement les éléments suivants :
- Identification des parties : Indiquer les noms et coordonnées des parties contractantes.
- Rappel du contrat initial : Mentionner la date de signature et l'objet du contrat initial.
- Objet de l'avenant : Décrire précisément les modifications apportées au contrat initial.
- Nouvelles clauses : Rédiger les nouvelles clauses ou les modifications des clauses existantes.
- Prise d'effet : Indiquer la date à laquelle l'avenant entre en vigueur.
- Maintien des autres clauses : Préciser que toutes les autres clauses du contrat initial restent inchangées.
- Signatures : Faire signer l'avenant par toutes les parties contractantes.
Modifications Unilatérales : Notification et Droit de Résiliation
Dans les cas où la modification unilatérale est autorisée, la partie qui modifie le contrat doit en informer l'autre partie dans un délai raisonnable. Cette notification doit préciser la nature de la modification, sa date d'entrée en vigueur et les motifs qui la justifient. La partie qui subit la modification a généralement le droit de résilier le contrat si elle n'accepte pas les nouvelles conditions.
Contentieux des Actes Modificatifs
Situé en aval de la conclusion définitive du contrat, le contentieux des actes modificatifs est en principe un contentieux contractuel qui n'est ouvert qu'aux parties. Celles-ci peuvent exercer un recours en annulation contre un avenant. Elles peuvent, également, contester les actes unilatéraux d'exécution. Longtemps, ce contentieux se résolvait par l'obtention d'une indemnité : le juge, saisi par une partie, pouvait seulement rechercher si l'acte modificatif était intervenu dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Depuis l'arrêt "Béziers II", il peut ordonner, dans le cadre d'un recours en contestation d'une décision de résiliation, la reprise des relations contractuelles. Progressivement, cependant, les tiers se sont vus reconnaître des moyens de saisir le juge pour contester certains actes d'exécution. Ils peuvent, par la voie du recours pour excès de pouvoir, contester les actes adoptés sur le fondement de clauses réglementaires ou les décisions de résiliation de conventions à effet réglementaire.
Adaptation du Contrat aux Circonstances Imprévisibles
Depuis le premier semestre, les difficultés d’approvisionnement, la hausse du prix des matières premières et les coûts de transports ont atteint un niveau tel qu’un grand nombre d’entreprises ont vu et voient encore leur situation financière lourdement affectée. Ce contexte économique, qui résulte de la crise sanitaire liée à la Covid-19 et qui a été amplifié par la situation sécuritaire en Ukraine, affecte tout particulièrement certains secteurs, notamment ceux de l’énergie et des matériaux. Cette situation est d’autant plus problématique pour les entreprises cocontractantes de l’administration que le prix fixé initialement par les parties est réputé définitif. Cela signifie que les prix fixés lors de la conclusion du contrat restent les mêmes pendant toute la durée d’exécution des prestations et constituent les prix de règlement, sous réserve de leur actualisation ou de leur révision prévue par contrat. Toutefois, le Conseil d’Etat a reconnu, dans un avis, la possibilité de procéder à la modification « sèche » du prix du marché. Autrement dit, il est désormais possible de modifier le prix du contrat indépendamment de toute autre modification des conditions de son exécution. Cela suppose toutefois de respecter certaines règles prévues par le Code de la commande publique.
Modifications Justifiées par des Circonstances Imprévisibles
Le prix et la durée du contrat peuvent être modifiées si elles sont justifiées par des événements, ainsi que leurs conséquences financières, imprévisibles. Sont considérés comme imprévisibles les événements qui ne pouvaient pas être raisonnablement prévus par les parties au moment de contracter. En effet, le cocontractant de l’administration est nécessairement soumis à un risque, même minimal, lorsqu’il conclut le marché. Aussi, la modification du prix ou de la durée du contrat sur le fondement des circonstances imprévisibles ne peut intervenir que si les surcoûts engendrés ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. Ces modifications doivent intervenir dans le respect de certaines règles :
- Être directement imputables aux circonstances imprévisibles
- Ne pas excéder ce qui est nécessaire pour répondre à ces circonstances imprévisibles
- Ne pas excéder 50 % du montant du contrat initial passé par un pouvoir adjudicateur
- Ne pas changer la nature globale du contrat
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