L'action publique, traditionnellement ancrée dans l'imposition unilatérale par le biais d'actes administratifs, évolue vers une approche plus souple et négociée. La contractualisation de l'action administrative, caractérisée par la généralisation et la pérennisation du recours aux relations contractuelles dans la mise en œuvre des politiques publiques, est au cœur de cette transformation. Cet article explore les raisons de cette évolution, les mécanismes et domaines concernés, ainsi que les limites et perspectives de la contractualisation.
1. Les Raisons de la Contractualisation
Le développement de la contractualisation des politiques publiques repose sur deux piliers : la remise en question d'une vision traditionnelle de l'État et la recherche d'une efficacité accrue de l'action administrative.
1.1 Une Conception Obsolète de l’Action de l’État
1.1.1 La Fin de l’État Léviathan
La contractualisation s'oppose à l'image d'un État paternaliste, centralisé et hiérarchique, qui détermine unilatéralement les priorités et les moyens de les réaliser. Si un État fort peut être précieux pour la mise en œuvre de grands projets d'aménagement du territoire, la conception d'un État Léviathan présente des dangers, notamment en termes de croissance des dépenses publiques et de complexité administrative.
Le développement inconsidéré de l’État provoque des lourdeurs et un coût inconsidéré des services publics. De plus, un secteur public trop important entraîne des taxes trop lourdes qui grèvent la compétitivité des entreprises privées et augmente le déficit, l’inflation. Cette situation appelle une réorganisation de l’État.
Certaines activités devraient par nature relever de la sphère privée. En France, la notion de service public a pris une telle dimension qu’elle est susceptible de recouvrir toutes les activités humaines et de fonder l’intervention de la puissance publique dans tous les domaines. Ainsi, certains militent pour une limitation de l’intervention de la sphère de la puissance publique. La contractualisation des politiques publique peut être un moyen de limiter la logique de la croissance sans fin de l’Etat.
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1.1.2 La Contestation de l’État Hiérarchique
La contractualisation de l’action publique permet de rapprocher la décision des besoins et de limiter le caractère fortement hiérarchique de l’action de l’administration. Un choix élaboré au sommet de la hiérarchie peut plus difficilement être modifiée en fonction des intérêts et des besoins des intermédiaires chargés de l'exécution de la décision. Par ailleurs, l’excès de réglementation force aussi les fonctionnaires à chercher des solutions qui leur sont propres. Plus encore, elles deviennent inappliquées voire inapplicables, ce qui laisse finalement une grande liberté au fonctionnaire pour interpréter les règles comme il le peut, sinon comme il l'entend.
Un phénomène connu en science administrative montre comment une autorité administrative doit parfois renoncer à ses prérogatives légales pour adopter une position plus souple. Le préfet dans sa tache de contrôle des collectivités territoriales doit tenir compte de la position des élus locaux car dans un grand nombre de situations il ne peut se passer de leur collaboration.
Les supérieurs hiérarchiques ne sont pas forcément les plus à mêmes de prendre les bonnes décisions. Plus on se rapproche du terrain, plus on est à même de savoir quelles décisions prendre, et plus on est capable de mettre en œuvre ces décisions efficacement. La loi a tenté de prendre en considération cette circonstance. Notamment la loi ATR du 6 février 1992 redéfinie les missions entre les services déconcentrés de l’Etat, chargé de la gestion de l’action publique, et les services centraux, chargés de la direction, de l’évaluation et du contrôle. Mais ces dispositifs ne suffisent pas à assouplir la rigidité de l’action publique.
La pratique de la décision unilatérale a non seulement pour défaut d'accroître les risques d'erreur quand elle est mal informée auparavant, mais aussi de décourager la volonté des acteurs les plus à même de trouver les bonnes solutions. Ces acteurs, fonctionnaires ou citoyens se trouvent ainsi déresponsabilisés, ce qui diminue encore la capacité de l'Etat à trouver et mettre en place les bonnes solutions.
1.2 Un Souci d’Efficacité de l’Action Publique
Passer un contrat signifie rendre des comptes, les parties ayant des droits et des obligations réciproques. Le fonctionnaire, quant à lui, doit rendre des comptes de ses décisions à l'administration centrale qui le laisse plus libre et donc plus responsable.
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Le contrat étant un compromis, il permet non seulement de négocier le comment faire, mais aussi le que faire, c'est à dire qu'à chaque niveau où le contrat est pris il correspond à un objectif propre, chaque partie contractante a donc un pouvoir de décision, les objectifs ne viennent pas uniquement des niveaux hiérarchiques supérieurs. Cette responsabilité de chacune des parties doit pouvoir rendre plus effective la réalisation des objectifs du contrat.
L’efficacité attendue de la contractualisation est également d’ordre managérial. Les entreprises privées ont une compétence et un savoir faire que la puissance publique ne possède pas nécessairement. La contractualisation permet de faire appel à des compétences externes à l’administration ou pour lesquelles l’administration devrait fournir un effort qu’elle réaliserait plus difficilement que ne le permet l’initiative privée. Le contrat d’affermage est parfaitement adapté pour réaliser cet objectif.
2. Les Mécanismes et les Domaines de la Contractualisation
La contractualisation des politiques publiques prend des formes variées, allant des accords non formalisés aux contrats juridiquement contraignants. Il est essentiel de distinguer les véritables contrats des simples déclarations d'intention.
La contractualisation des politiques publiques est une notion multiforme qui recouvre aujourd’hui autant des accords, non formalisés, qui n’ont le plus souvent qu’une portée morale ou politique mais non normative (tels que les accords entre deux services non personnalisés de l’Etat) ; que la technique de la coprésidence d’une commission (par le Préfet et le Président du Conseil général d’un comité départemental de l’insertion ou par le Préfet et le Président du Conseil régional de la conférence régionale d’aménagement et de développement du territoire) ; celle de la codécision du Préfet et du Président du Conseil générale (en matière d’action sanitaire et sociale par exemple) ; celle du partenariat institutionnel entre établissements publics de coopération intercommunale, syndicats mixtes, groupements d’intérêt public, sociétés d’économie mixte ou lorsqu’il s’agit d’associer des partenaires privés ; et enfin, celle du contrat qui ne laisse pas d’être ambiguë parce qu’il n’est pas toujours aisé de distinguer s’il s’agit d’un véritable acte juridique liant les parties ou d’une simple déclaration d’intention (les contrats de plan Etat-région de la loi du 29 juillet 1982 portant réforme de la planification n’emportent par eux-mêmes aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions qui y sont mentionnées car les dotations en capital et subventions qu’ils prévoient ne peuvent être allouées que dans la limites des dotations figurant en lois de finances. C’est dans cet ensemble de mécanismes, de régimes juridiques et d’acteurs institutionnels qu’il faut rechercher les véritables contrats et ceux qui n’en sont pas, c'est-à-dire les limites de l’action publique contractuelle.
2.1 Les Domaines Interdits à la Contractualisation
Il n’existe pas de liste légale ou constitutionnelle des matières interdites au contrat, on peut cependant dégager des domaines qui échappent par nature au contrat, et qui résultent des pouvoirs régaliens des personnes publiques : la police administrative, la monnaie, le commerce extérieur, les changes, l’Administration fiscale, la Justice. Ainsi, selon une jurisprudence assez fournie, les conventions relatives à l’exercice d’un pouvoir de décision unilatérale sont nulles ou sans effet. C’est le cas de la police administrative qui tenterait d’assurer l’ordre public par le recours au contrat ou des domaines traditionnels de puissance publique tels que la fiscalité.
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Il est interdit à l’administration de transférer à un tiers le pouvoir de décision, de prendre un engagement sur une décision à venir, telle que la nomination d’un fonctionnaire ou la délivrance d’un permis de construire, de substituer le contrat à l’acte unilatéral lorsqu’un texte le prévoit.
Plusieurs explications sont présentées par la doctrine pour justifier ces solutions. Ainsi certains auteurs soulèvent le caractère d’ordre public des compétences, et relèvent par ailleurs la contradiction existant entre le procédé contractuel et la fin légale de certaines interventions. Ainsi on considère que la puissance publique ne peut intervenir par voie contractuelle dans le domaine de la police administrative, car ce procédé est incompatible avec la fin assignée aux interventions de police : le maintien de l’ordre public.
Cependant le champ d’application de la prohibition de l’intervention par voie contractuelle en matière de police administrative est plus limité qu’il n’y paraît. Ce qui est interdit aux autorités détentrices du pouvoir de police, c’est de tenter d’assurer l’ordre public par la voie du contrat. En revanche, des opérations matérielles comme les secours en montagne ou l’enlèvement des véhicules en stationnement illicite peuvent être confiées à des délégataires. Le contrat est encore concevable entre les autorités qui disposent de force de police. L’article 2212-6 du code général des collectivités territoriales prévoit ainsi la conclusion d’une convention de coordination entre le maire de la commune et le préfet lorsqu’un service comporte plus de quatre emplois d’agents de police. La Convention définie les missions de la police municipale et la coopération avec les forces de l’Etat.
Pour d’autres auteurs cependant, l’explication serait beaucoup plus simple et découlerait de l’incompétence des autorités signataires de ces conventions illégales pour les signer, du fait que la réglementation en vigueur prévoit seulement une décision unilatérale, alors que la compétence pour contracter suppose une habilitation. Ainsi, dans les domaines où le principe est l’intervention par voie de décision unilatérale réglementaire ou individuelle, tels que le droit fiscal, la fonction publique et les salariés des entreprises publiques, la police, ou la répartition des compétences de l’Etat et des collectivités locales, la loi a pu faire une place au contrat par voie d’exception
2.2 Les Domaines Privilégiés de la Contractualisation
La contractualisation des politiques publiques est un phénomène diffus qui touche une multitude de domaines. Il est difficile d’établir un panorama complet de la contractualisation. Nous évoquerons ici les domaines qui semblent les plus représentatifs de ce mode d’action de l’administration.
2.2.1 La Contractualisation dans le Cadre de la Planification Économique
La contractualisation a particulièrement prospéré en France dans le cadre de la planification économique. Cette phase se traduit par l’apparition, dans le cadre de la planification économique, des quasi-contrats du Quatrième Plan (entre 1962 et …
2.2.2 La Contractualisation dans le Cadre de l’Action des Collectivités Territoriales
(Information manquante dans le texte source)
2.2.3 La Contractualisation dans le Cadre des Activités de Service Public
(Information manquante dans le texte source)
2.2.4 La Généralisation du Recours aux Techniques Contractuelles
(Information manquante dans le texte source)
3. Les Limites et les Perspectives de la Contractualisation
3.1 Les Limites Quantitatives et Qualitatives au Développement de la Contractualisation de l’Action Administrative
(Information manquante dans le texte source)
3.2 Les Limites d’Ordre Juridique
L’administration a l’habitude d’imposer sa volonté par voie d’actes unilatéraux. L’acte unilatéral est le moyen commun d’action de l’administration. A l’inverse les relations entre personnes privées reposent sur le consensualisme. Le contrat est l’instrument juridique adapté aux relations entre personnes privées. Pourtant, l’action publique passe désormais par la voie d’actions négociées avec des partenaires libres.
L’opposition entre contrat et acte unilatéral ne doit pas être présentée de façon aussi radicale. Il est très fréquent que l’administration avant d’édicter une règlementation consulte la population ou les partenaires sociaux. Avant d’édicter une réglementation dans le secteur de la santé le gouvernement prend soin de recueillir l’accord des représentants de médecins, des laboratoires et autre organes intéressés à la décision.
Le recueil de ce consentement peut prendre la forme d’un protocole qui n’a pas nécessairement la force obligatoire de la loi mais qui témoigne de la volonté d’assouplir les conditions d’édiction d’une nouvelle réglementation. Le processus de contractualisation doit permettre une meilleure réalisation de l’intérêt général et devenir le fondement d'un modèle d'Etat plus efficace économiquement et socialement, plus conforme à l'idée d'un Etat démocratique.
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