Introduction
L'arrêt du 11 avril 2008 de la Cour de Cassation, relatif à la procréation médicalement assistée (PMA), s'inscrit dans un contexte juridique et sociétal en constante évolution. Cet article vise à analyser cet arrêt à la lumière des débats contemporains sur la filiation, l'accès à la PMA et les droits de l'enfant.
L'Erreur sur les Qualités Essentielles de la Personne et la Nullité du Mariage
L'article 180 alinéa 2 du Code civil prévoit que « s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ». Le conjoint qui sollicite la nullité de son mariage doit prouver que l’erreur prétendue était déterminante pour que le juge accède à sa demande. En d’autres termes, il doit convaincre le juge que s’il n’avait pas commis cette erreur, il ne se serait pas marié.
Appréciation in concreto et in abstracto de l'erreur
Cette appréciation in concreto de l’erreur sur les qualités essentielles de la personne doit être combinée avec une appréciation in abstracto, qui se réfère à l’essence même du mariage. L’appréciation in abstracto peut apparaître dès lors comme un garde-fou destiné à éviter les abus.
Exemples jurisprudentiels
L’affaire de référence est celle concernant la demande de nullité du mariage par un époux découvrant que son épouse n’était pas vierge. Dans un jugement rendu le 1er avril 2008, le Tribunal de grande instance de Lille avait prononcé la nullité du mariage dans un cas où la mariée n’était pas vierge. Dès lors, il est difficile de comprendre les décisions d’annulation concernant l’ignorance de l’époux quant à l’activité antérieure de prostituée/escort-girl de l’épouse.
Essence du mariage et procréation
Si la virginité ne relève pas de l’essence du mariage la fidélité en relève. Qu’en serait-il s’agissant de la procréation ? En effet, le mariage entre couples de même sexe est désormais admis, dès lors, la procréation ne fait plus partie des données essentielles du mariage. La complexité réside alors dans la définition de l’essence du mariage.
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Le Droit de Connaître ses Origines
La quête identitaire du roi Œdipe s'est transformée aujourd'hui en droit fondamental de l'enfant de connaître ses origines. En effet, le questionnement identitaire se pose pour de nombreux enfants abandonnés, adoptés, nés à l'aide des techniques de procréation médicalement assistée avec don anonyme ou mère porteuse, ainsi que pour les enfants séparés des parents et ayant perdu contact avec l'un d'eux ou ayant un simple doute sur leur filiation naturelle.
Fondements conventionnels du droit de connaître ses origines
Le premier qui consacre de manière indirecte ce droit est la Convention sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989 avant que la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale pose une obligation de résultat aux États parties en affirmant que « les autorités étatiques doivent veiller à conserver les informations qu'elles détiennent sur les origines de l'enfant […]. Ces mêmes autorités étatiques doivent assurer l'accès de l'enfant à ces informations dans la mesure permise par la loi de leur État » (art. 30). La Convention européenne en matière d'adoption des enfants du 27 novembre 2008 reconnaît le droit de connaître ses origines en indiquant que « l'enfant adopté a accès aux informations détenues par les autorités compétentes concernant ses origines. Lorsque ses parents d'origine ont le droit de ne pas divulguer leur identité, une autorité compétente doit avoir la possibilité, dans la mesure où la loi le permet, de déterminer s'il convient d'écarter ce droit et de communiquer des informations sur l'identité, au regard des circonstances et des droits respectifs de l'enfant et de ses parents d'origine […] » (art. 22, al. 3).
Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme
Dans un premier temps, la Cour européenne a reconnu que le droit de connaître la vérité de son histoire personnelle entre dans le champ d'application de l'article 8 de la CEDH relatif au respect de la vie privée et familiale. Ensuite, elle a précisé « l'intérêt vital des individus à obtenir les informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de leur identité personnelle » tel que l'identité des géniteurs. Enfin, dans un arrêt Odièvre c/ France, la Cour a reconnu le « droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l'interprétation extensive du champ d'application de la notion de vie privée » (§ 44) tout en précisant que « l'intérêt vital de l'établissement des détails de son identité d'être humain » (§ 29) participe du droit à l'épanouissement personnel que protège l'article 8.
Limites du droit de connaître ses origines
Toutefois, la même jurisprudence précise que ce droit n'est pas absolu et que les États parties ont une marge d'appréciation dans sa mise en œuvre, justifiée par la nature complexe et délicate de la question du secret des origines « au regard du droit de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs ». Au sein des systèmes juridiques européens, il n'existe pas de position uniforme sur la portée, le contenu et l'étendue du droit de l'enfant de connaître ses origines. Si le titulaire de ce droit est l'enfant souvent, c'est à partir de sa majorité qu'il peut demander l'accès aux informations permettant d'identifier ses parents biologiques et génétiques. En outre, certains États admettent une limitation de ce droit fondamental de l'enfant par le principe de l'anonymat du donneur ou dans certains États minoritaires (France, Italie et Luxembourg) par le droit de la mère d'accoucher dans le secret. Le droit de connaître ses origines doit être mis en balance, au cas par cas, avec d'autres droits et intérêts des parents biologiques et génétiques, souvent en opposition avec ceux de l'enfant.
Reconnaissance constitutionnelle du droit de connaître ses origines
Rares sont les Constitutions des États européens à avoir consacré le droit de connaître ses origines. Seules les Constitutions suisse et serbe semblent contenir des dispositions explicites sur ce point. La première consacre le principe selon lequel « toute personne a accès aux données relatives à son ascendance » (art. 119, g) et la seconde le droit de chaque enfant « de se renseigner sur son ascendance » (art. 64, al.
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Le Refus du Conseil d'État de Transmettre une QPC Relative à la PMA
Alors que l’étude demandée par le Premier ministre sur la révision des lois bioéthique et que l’avis rendu sur les mêmes thèmes par le Comité consultatif national d’éthique apparaissent nettement ouverts à une évolution de la législation en matière de procréation médicalement assistée, le Conseil d’État vient de refuser de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité, précisément sur ce sujet. Le Conseil d’État vient de refuser de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions législatives réservant la procréation médicalement assistée aux couples hétérosexuels.
Contexte législatif et évolutions sociétales
Lors des débats animés autour de la loi relative au mariage pour tous, la question de la filiation, sous ses nombreuses facettes, avait été abordée. Avec la loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous, la France est devenue le 9e pays européen et le 14e pays au monde à autoriser le mariage homosexuel. Cependant les questions de filiation, en tant que telle, ne font pas partie de cette loi, bien que celle-ci ne puisse rester sans effets sur ces sujets. Il s’agit là d’une question éminemment sensible, aux dimensions hautement éthiques, et aux réponses non univoques.
Procédure de la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC)
Selon l’article 61-1 de la constitution, lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Le site du Conseil constitutionnel donne un mode d’emploi explicite de la QPC. La question peut être posée, en première instance, en appel, ou en cassation. Il existe une exception : une QPC ne peut pas être posée devant une cour d’assises. En matière criminelle, la question de constitutionnalité peut être posée soit avant le procès devant le juge d’instruction, soit après le procès, en appel ou en cassation. La QPC doit être posée par écrit. Il faut toujours un écrit distinct des autres conclusions produites, même devant les juridictions dont la procédure est orale. Il n’est pas possible de saisir directement le Conseil constitutionnel. La juridiction du fond doit procéder sans délai à un premier examen. Elle examine si la question est recevable et si les critères fixés par la loi organique sont remplis. Si ces conditions sont réunies, la juridiction saisie transmet la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Le refus, par les juridictions suprêmes, de saisir le Conseil constitutionnel ne peut faire l’objet d’aucun recours. Quand la juridiction du fond refuse de transmettre une QPC, cette décision ne peut être contestée que lors d’un appel ou d’un pourvoi en cassation. Ce sont le Conseil d’État et la Cour de cassation qui décident du renvoi de la QPC devant le Conseil constitutionnel.
Motivation du refus de transmission de la QPC
Précisons d’emblée que cet article, stricto sensu, n’a pas été déclaré conforme par le Conseil constitutionnel. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins 2 ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Le rapporteur public explique ainsi cette approche. La contestation ne portait pas en effet directement sur l’article L. 2141-2 mais sur les dispositions de l’article 13 de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Cette loi avait suscité de nombreux débats. Si les termes retenus sont couramment ceux de « mariage pour tous », la loi a précisément modifié plusieurs dispositions du Code civil pour prévoir que le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par lois, que les époux soient de sexe différent ou de même sexe. Cependant le rapporteur public souligne, dans ses conclusions, que l’article 13 a exclu de cet alignement les dispositions du titre VII du livre Ier du Code civil relatives à la filiation. Ainsi, les dispositions des articles 311-19 et 311-20 du Code civil, relatives à l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne sont pas modifiées par la loi. Selon ces articles, « En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur (art. 311-19). Le consentement est privé d’effet en cas de décès, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. En outre, sa paternité est judiciairement déclarée. Cependant le Conseil constitutionnel a jugé que la loi n’était ni imprécise ni équivoque dès lors que l’objet de l’aide médicale à la procréation était de répondre, selon les termes mêmes de l’article L. 2141-2, « à l’infertilité pathologique, médicalement diagnostiquée d’un couple formé d’un homme et d’une femme en âge de procréer ».
L'Évolution de l'Assistance Médicale à la Procréation (AMP)
La loi n’avait jusqu’à récemment jamais régi la procréation, fait resté longtemps mystérieux. Seule la métaphore du lit, siège ultime de l’intimité de la personne, y faisait référence à travers l’expression consacrée “enfant d’un autre lit”. La loi se contentait de susciter la procréation dans le cadre du mariage et de sanctionner certaines relations sexuelles dans le cadre du droit pénal. Ce sont les progrès scientifiques ayant permis de dissocier d’abord la procréation de la sexualité puis la gestation de la conception qui ont incité le législateur à intervenir et à encadrer cette nouvelle forme de procréation, médicalisée, afin de donner des limites au désir d’enfant, l’un des désirs les plus puissants de l’humanité.
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Désir d'enfant et évolution de la famille
L’homme a en effet toujours ressenti le même besoin, la même nécessité, d’avoir une descendance, pour des raisons diverses : “se reproduire, retrouver des ancêtres, des états idéaux de l’enfance, recréer des relations parents-enfants idéales que l’on n’a pas eues”, ou un simple espoir d’éternité. Et, de ce fait, la stérilité a toujours été vécue comme une souffrance ou même un déshonneur. Mais dans notre société, le désir d’enfant a crû considérablement au point que Philippe Ariès distingue deux sortes de famille. Il décrit la première, la famille ancienne, comme étant essentiellement “une institution sociale chargée d’assurer la continuité du patrimoine, le respect des bonnes mœurs et par conséquent le bon ordre de la société”, au sein de laquelle les enfants grandissaient sans grand égard pour leur identité et leur épanouissement propre. Cette famille se concentrait autour du père et d’ailleurs au dix neuvième siècle, le sociologue Le Play définit l’enfant comme un héritier associé et la lecture d’auteurs tels que Gide, Mauriac ou Bazin confirme parfaitement cette réalité et les frustrations qu’elle peut engendrer. En revanche, la seconde famille, l’actuelle, s’organise désormais autour de l’enfant. C’est l’enfant qui permet seul l’épanouissement du couple et il est désormais une personne à part entière comme en attestent les formidables progrès réalisés autour de la psychologie de l’enfant. C’est la famille dite nucléaire car réduite au couple et à ses enfants. Et le modèle contemporain de la famille est centré sur la prétention de celle-ci à détenir le monopole de l’affectivité. La stérilité apparaît alors comme la privation insupportable de l’amour. Il s’ajoute à cela une forte pression sociale exercée par le modèle familial du couple avec enfants. La dépression est fréquente surtout chez la femme pour qui l’enfantement apparaît comme le véritable épanouissement de sa féminité. Quant aux hommes, “l’infertilité renvoie au vécu de chacun, aux angoisses, aux lapsus souvent faits entre infécondité et impuissance”.
Techniques d'assistance médicale à la procréation
L’insémination artificielle est la technique la plus ancienne. Ses premières applications remontent à environ deux siècles et sont attribuées à Hunter en Angleterre en 1791 et à Thouret en France en 1804. Elle consiste en l’insémination d’une femme avec le sperme de son mari ou de son compagnon (IAC) ou avec le sperme d’un donneur (IAD). Cependant en France, son développement a été freiné par l’Eglise en raison de la dissociation opérée entre sexualité et procréation. Ce sont surtout les possibilités de congélation du sperme humain révélées par Bunge et Sherman en 1953 qui vont donner à ces techniques un nouvel essor. A partir de 1963, les premières banques de sperme apparaissent aux Etats-Unis. Il faudra attendre 1973 en France pour que sous l’influence du professeur Georges David, soient créés les CECOS (Centre d’étude et de conservation du sperme devenu aujourd’hui centre de conservation des œufs et du sperme humain). Une impulsion décisive à l’essor de l’assistance médicale à la procréation est ensuite donnée par l’avènement d’une autre technique, la fécondation in vitro. Pour la première fois, conception et gestation, deux phases jusqu’alors indissociables sont séparées et la conception se produit en dehors du corps de la femme, dans une pipette. Le premier succès de la fécondation in vitro est dû aux professeurs Edwards et Steptoe avec la naissance le 26 juillet 1978 de Louise Brown. En France la première réussite a été obtenue avec la naissance d’Amandine le 24 février 1982 par l’équipe du professeur Papiernik (J. Testard et prof. R. Frydman).
Encadrement juridique de la PMA en France
Le législateur consacra la procréation médicalement assistée dans son principe et ses applications principales. Dans la continuité des règles de bonne pratique érigées par les CECOS, l’assistance médicale à la procréation (AMP) est présentée comme une réponse médicale à un problème médical et sa finalité première est de pallier la stérilité d’un couple. Les conditions sociales requises par rapport à ce couple sont déterminées en lien avec cette indication médicale ; les membres du couple doivent être de sexe différent, vivants et en âge de procréer.
Évolution des indications de l'AMP
L’indication de l’AMP n’est plus totalement médicale. En vertu de l’article L. 2141-1 du Code de la santé publique, “l'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. La cause médicale de l’assistance médicale à la procréation est affirmée avec force par la redondance des termes à connotation médicale : remédier, infertilité, caractère pathologique médicalement diagnostiqué. Cette surenchère médicale autour de l’AMP s’explique par la volonté de refuser la procréation dite de convenance.
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